論土地經營權的物權設置：以《農村土地承包法》修訂為落腳點

陶鐘太朗

（成都大學法學院，四川 成都 610106）

1 引言

農地“三權分置”語境下，就土地經營權應當進行物權設置，多數學者持支持意見[1-5]，但土地經營權物權設置之路怎么走，尚需細致性探討①關于土地經營權物權設置路徑問題，爭議較大，其中核心爭點為土地經營權應定位為“權利用益物權”還是“不動產用益物權”。。《農村土地承包法修正案》（草案）（下稱《草案》）區分了土地承包權和土地經營權，并在一定程度上明晰了兩者的內涵②參見《農村土地承包法修正案》（草案）第六條，該條明晰了土地承包權和土地經營權的權利行為的可能性，但并未明確其權利屬性。。但就土地經營權的物權塑造問題，《草案》卻懸而未決，這不利于對農村土地流轉行為的調整，同時也會對《物權法》修訂（《民法典》編纂）增加立法難度。當前，給予《草案》以充分調整，以使其符合“三權分置”政策目標，并為《物權法》修訂鋪設相應的制度基礎，顯得尤為緊急。這需要緊抓土地經營權物權設置這一問題中心，以此為基點，界分并架構科學的農村土地流轉權利體系，并將其合理內化于《農村土地承包法》當中。

2 土地經營權物權定位及立法表達

若土地經營權不設置為物權，則“三權分置”政策要實現的制度目標就無法達成，但《草案》并未完成此項工作。其盡管將土地經營權單獨列出，但并未賦予其物權屬性，按照物權法定主義，土地經營權仍屬債權，這無法滿足現實中農村土地流轉的需求：農村土地流轉，或者是短期的、暫時性的耕種行為，或者是長期的、持續性的農業投資行為。前者無須物權型的土地流轉權利加以保障，而以享有債權性土地流轉權利為已足；而后者則需要更為充分的、更有效力的權利保障，這只能通過設立物權型權利方能實現。立法應正視并回應農村土地流轉權利的二元性需求，即在權利選擇上，當事人可依自己的需要，選擇設立債權型的土地流轉權利，或者物權型的土地流轉權利，而上述制度目的的實現，首先需要以下兩個步驟。

2.1 權利名稱上需加以區分

基于合同權利意定和物權法定基本的邏輯界分，因合同而生的債權型的土地流轉權利無須從規范性文件上給定其權利名稱，這種權利的命名權由當事人享有。而物權型的土地流轉權利，則需要由法律層級的規范性文件給定其權利名稱，其理由在于：一方面，物權之種類與內容，以法律所規定或習慣法所形成者為限，當事人不得任意創設之謂[6]。現行法規范要求更為嚴苛，根據《物權法》第5條：“物權的種類和內容，由法律規定”。則將物權種類與內容的創設權限，限定于法律，將習慣摒除在外。另一方面，鑒于物權制度屬于民事基本制度，依照《立法法》規定，民事基本制度只能由法律規定[7]，故而，物權的種類和內容，應由法律創設。不宜降由行政法規、行政規章、地方性法規、自治條例、單行條例和規章創設。除非授權，不得由行政法規創設[8]。

之于物權型土地流轉權利名稱問題，有學者認為可命名為“耕作權”或者“耕作經營權”,這樣可以強調該權利只針對耕地，且易于與土地承包經營權區分，中國臺灣地區也有此種稱謂的先例[9]。有學者認為可將之稱為“次級土地承包經營權”，其理由在于：在權利內容上,物權型土地流轉權利與土地承包經營權并無二致，且以此種方式實現之，修法成本較低，而且，從比較法角度考察，發達國家也有類似立法例[10]。筆者認為，以“耕作權”或“耕作經營權”命名，有過于限縮權利客體之嫌，盡管在《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》中將權利客體農村土地限制為承包耕地①該文件首倡土地經營權和“三權分置”，是本輪農村土地制度改革的政策起點。，但之后的政策性文件，逐漸放棄了這種嚴苛的限制，而不再將權利客體限制為“承包耕地”。結合中國的土地利用實際，草地和林地，不應被排除在“三權分置”適用范圍之外，故以“耕作權”或“耕作經營權”命名，名實不符，不宜采用。以“次級土地承包經營權”命名，則存在兩種“土地承包經營權”權利內容的區分問題（畢竟兩者在權利主體身份性等方面有實質性區別），容易出現規范適用上的模糊和混淆，故也不宜采用。

事實上，以“土地經營權”命名物權型的流轉土地權利并無不妥：首先，“土地經營權”本來就是一個新創概念，故不受既有法律制度概念體系牽絆，通過立法賦予“土地經營權”應然之內涵，以實質定義的方式界定該概念即可；其次，“三權分置”自倡設以來，一直使用“土地經營權”表征“分置的三權”中土地經營者的①權利，在實務界和學界已形成認識慣性，若又新創概念表征土地經營者的這一權利，容易造成認識上的混論。因此，將“土地經營權”塑造為物權，專屬表征物權型的土地流轉權利，而債權型土地流轉權利的稱謂，則交由當事人之間意定即可，無需規范性文件加以安排。為表述方便，下文中所涉及“土地經營權”，如無特別說明，僅指物權型土地流轉權利。

2.2 權利設置方式上應加以區分

在既存法解釋論下，農村土地流轉形式（除四荒地外）包括轉包、出租、互換、轉讓與入股5種[5]。互換與轉讓這兩種形式，其實質是土地承包經營權主體發生變更，權利人從A變為B，這種流轉方式并不產生新的土地權利，故不作為分析對象，并且，《草案》已對此進行了妥適的調整。轉包、出租和入股這三種流轉形式，是在土地承包經營權之上衍生出新的權利，土地承包經營權人A與新權利人B同時存在，應對這三種流轉形式進行分析。結合文義理解和既有法制②參見《合同法》第十三章“租賃合同”。，“出租”形成“租賃權”這種債權，在人們心中已是根深蒂固的觀念，不宜打破。具體到農村土地流轉形式中的“出租”，亦應按既存法制和傳統認識，將其形成的權利確定為“租賃權”。“轉包”其實質是一種特殊形式的“出租”，因流轉對象限縮為“同一集體經濟組織的其他農戶”③參見《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第三十五條第二款。而與“出租”略有區別，但該流轉形式產生的土地權利為“債權”，既是立法傳統，也是固有意識，不宜打破。顯然，以“出租”和“轉包”這兩種方式創設“土地經營權”（物權），有悖于法制傳統，也迥異于慣性認識，若貿然直接適用，會牽涉出極大的修法成本。故而，應創新“土地經營權”（物權）之設權方式，以有別于“出租”、“轉包”等產生債權型土地流轉權利的設權方式，方能使法理通達，認識清晰。該創新之設權方式應作何種設計，稍作類比考察即有結果。事實上，相類似的制度設計已經存在，既存法制下，有對價的初次獲取建設用地使用權、探礦權、采礦權等用益物權，其獲權（設權）方式為“出讓”。《物權法》中甚至專門就“建設用地使用權出讓合同”的一般條款作出規定④參見《物權法》第一百三十八條第二款。。以“出讓”方式創新設置“土地經營權”設權形式，具有可行性：一是易于與“出租”“轉包”等債權性土地流轉權利區分；二是“出讓”作為一種物權設權形式，已成為中國法制傳統，易于被民眾接受⑤需要特別說明的是，以“出讓”方式設立土地經營權應是本次修法后適用。而在本次修法之前，各地方實踐中的“土地流轉行為”，如以“出租”或“轉包”等名稱命名，但卻符合“土地經營權”設置的實質要件，則通過登記，應認可其設立的是“土地經營權”。。

農地權利“入股”的權屬問題，早有爭議，“入股”問題需特別討論。部分學者從農民利益保障和鼓勵農民入股的角度出發，認為“入股農民在保留物權性的土地承包經營權的前提下，僅以支配土地承包經營權使用價值的債權性土地使用權入股”[11]，也即入股的土地權利為債權。部分學者則從法人財產權的獨立性與防止虛假出資和抽逃出資等層面出發，認為“對于作為入社的土地使用權（承包經營權），在入社后原來的土地使用權人就不再享有土地使用權，而由合作社享有土地使用權”[12]，也即入股的土地權利為物權。筆者認為，在“三權分置”倡導之后，對農地權利“入股”權屬問題，應作周延性解釋，即入股的形式，既可以是債權形式的土地權利，又可以是以物權形式的土地經營權入股。以債權形式入股的，不賦予“入股”人股東資格，“入股”人僅享有按期獲得入股收益的權利（類似于租金），并享有較大程度的“退股”權，即可以相對自由地收回土地的使用權，并且，該入股債權并不成為接受入股方的責任財產。以物權形式的土地經營權“入股”，賦予“入股”的土地承包經營權人股東資格，享有相應的股東權利，并在土地經營權存續期限內不得收回土地，土地經營權作為法人的責任財產。事實上，當前的改革實踐中，“入股”這種流轉形式，基本采用的是前一種操作模式，故應尊重并在法律上認可這種現實存在。

3 土地經營權物權設置實質要件及立法回應

名稱和流轉方式上的區分，是土地經營權據與區分其他農村土地流轉權利的形式依據，但是，除形式依據外，兩者的區分還需要有實質要件。

3.1 需有一定的期限要求

農村土地流轉權利，權利存續期限短（土地流轉周期短）的以債權保護為已足，而權利存續期限長（土地流轉周期長），方有予以物權型保障的必要。短期的農業經營行為，價值回收周期短，經營者不會進行大規模的土地投資，其針對土地的投資應大幅度低于土地固有的價值，因此，在權利保護上應對原土地權利人有所側重，故以債權予土地流入方以權利保障為已足。長期的農業經營行為，價值回收期長，經營者有一定動力進行大幅度的土地投資，以獲取更高的利潤。而對經營者權利保障的強度，將在較大程度上對土地經營者的土地投資行為產生影響。強度越大，經營者投資積極性越高，反之，投資積極性越小。而發展農業適度規模經營，就是要鼓勵外部資本對農業進行投資，提升農業的勞動生產率。因此，應予加強對長期土地流轉行為的權利保護，而最有效的方式就是將其塑造為物權。以何種時限為創設物權型流轉土地權利的最低標準？這應是一個土壤學技術層面的問題。筆者認為，中國地緣廣大，各地區土壤情況千差萬別，在國家法層面對這一期限進行統一規定，有欠科學。建議國家法層面規定一個最低期限，并授權各省、區根據各自的土壤情況，以地方性法規的形式，進行類型化的期限設定。

3.2 應有對價支付要求

在權利設立時的對價支付上，創設土地經營權應有特別要求。當前涉及土地經營權物權設置的論文，幾乎未涉及此，而這恰可能有效甄別農業投資者和農業投機者，而將農業投機者摒除。如未就此形成合理標準，則將極可能催生農業投機行為而有悖于“三權分置”初衷。具體而言，“三權分置”改革的目的在于堅持中國生產資料社會主義公有制這一經濟制度的基礎上，為解決中國農村人地矛盾、滿足農業規模化經營需求、實現農業現代化，將“穩定承包權”和“放活經營權”并舉為要義，以求兼顧維護農民利益和發揮農地流轉和融資的最大財產效益[13]。而“發揮農地流轉和融資的最大財產效益”的一個重要舉措，就是賦予“土地的經營權”抵押融資能力①具有抵押融資功能的承包土地的經營權有兩類，一類是“通過家庭承包方式取得土地承包經營權的農戶的土地經營權”；一類是“通過合法流轉方式獲得的承包土地的經營權”。。由于該土地經營權是農業經營者從農民（農戶）或農民集體中流轉土地所形成的，因此存在流轉期限和流轉費用支付問題。在實踐中，這樣的流轉模式為常態：土地經營權流轉期限為10年期甚或更長，而土地流轉費用的支付周期為一年一付甚至半年一付。此時，就存在一個土地經營權抵押貸款的價值計算問題。是以實際支付了流轉費用的期限（根據上例為“一年”或“半年”）為標準計算抵押貸款價值，還是以土地經營權流轉期限（根據上例為“10年”甚至“更長”）為依據計算價值。若以前種方式計算，則抵押貸款的價值不大；若以后種方式計算，則會增加農業經營者進行農業投機的風險。例如，某農業經營者與農戶或農民集體簽訂了15年的土地經營權流轉合同，約定流轉金“一年一付”，農業經營者一年需支付的土地流轉金為10萬元，而15年期的土地經營權抵押貸款價值為250萬元，此時，該農業經營者就可以以10萬元的對價獲得250萬元的貸款，如此之大的價值差距必然催生農地流轉的投機行為①當前在農村土地征收過程中也存在類似的價值悖論，土地流轉期限尚余較長年限，但所支付的流轉費用卻是按年度支付，此時發生土地征收行為，則針對土地流轉權利人的補償，應以其土地流轉剩余期限計算，還是應以已支付流轉費用的剩余時限來算。以前者計算，利于土地實際經營者，以后者計算，則利于農民（農戶）和農民集體，當下土地征收過程中農民（農戶）與土地實際經營者的矛盾根源，多基于此。。上述問題的解決，需要合理建構流轉土地的對價支付制度，而這應在區分物權型的土地流轉權利和債權型的土地流轉權利的基礎上進行。債權型的土地流轉權利，不應享有抵押貸款的權能，物權型的土地流轉權利，具有抵押貸款的權能；債權型的土地流轉權利對價支付問題由當事人約定，而物權型的土地流轉權利對價支付問題則應有法定標準。筆者認為，從降低農業投機風險和保障土地經營權出讓方利益的角度，應參照建設用地使用權出讓費用一次性支付模式進行制度設計，但由于農業投資大、利潤率不高、資本回收周期長，采用這種模式將會大規模地積壓投資方的資金，而不利于吸引農業外部資本。相反地，較短期限并分期的支付模式，利于吸引農業外部資本，但卻會增大投機風險且不利于土地經營權出讓方利益保護。平衡上述利益，選取一種折中的支付模式應是可行之道，立法宜規定支付對價的最短周期，這一最短周期以立法要求的物權型流轉土地權利設立最低期限為標準。如某省（區）以5年作為設立某一類型土地物權型土地流轉權利的必要條件，則這類土地支付土地流轉費用的最短周期即為5年。理由在于，該最短期限是可以據以評判農業經營者是否有志于長期進行農業投資行為的可視性標準，農業經營者以其為限支付土地流轉費用，既能防止一次性支付流轉費用成本過高的問題，又能降低土地投機行為的出現，同時能夠增強金融機構發放土地經營權抵押貸款的可預期程度②在實際貸款過程中，金融機構可以根據農業經營者支付流轉費用年限、實際土地投資情況、土地價值增值情況、地上作物價值等確定貸款金額。。

3.3 應以登記為生效要件

土地經營權的成立，應以登記為生效要件。中國不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，除法律另有規定外，以登記為生效要件③參見《物權法》第六條前段、第九條第一段、第十四條。。事實上，對土地經營權進行不動產登記，賦予其公示公信效力，也是實現改革目標的基本要求[14]，同時，登記也是其據與區分其他土地流轉權利的重要標準。故應將登記確定為“土地經營權”成立的生效要件。當前，中國的不動產登記分為自物權登記④與典型大陸法系國家理論不同，中國適用自物權登記規則的除所有權之外，還包括物權型的土地使用權利，如建設用地使用權、宅基地使用權和農村土地承包經營權。和他項權利登記。自物權登記需核發相應的權利證書，如“農村土地承包經營權證”；他項權利登記則無需另行核發權利證書，而只需在自物權證書的“權利其他狀況”一欄中記載其負擔事項，再給他項權利人出具一份權利證明即可[14]。從形式上看，來源于“土地承包經營權”的“土地經營權”屬于“土地承包經營權”的權利負擔，屬于他項權利。但從制度設計的目的出發，“土地經營權”可成為抵押權之客體，即在“土地經營權”之上還可設立“抵押權”這種物權他項權，如果以他項權證的登記規則來進行“土地經營權”登記，則在登記規則上無法實現“土地經營權”的抵押融資功能。故而，立法應以自物權登記規則形塑“土地經營權”登記規則，即由不動產登記機關根據當事人之合同以及申請，向權利人頒發土地經營權證。

4 針對《農村土地承包法修正案》（草案）的修改建議

基于上述研究，筆者厘析出土地經營權物權設置的立法應然態，但就《草案》的具體設置來看，其對土地經營權的塑造與立法應然態相去甚遠，而無法真正落實“三權分置”政策要義。就《草案》修改問題，筆者認為，應從兩個層次上著手：一是進行結構上的調整，二是進行內容上的調整。

4.1 結構方面的調整建議

從調整對象上看，《農村土地承包法》既要調整“兩權并立”，又要調整“三權分置”，這就要求制度設置是守成因子和創新要素的糅合。守成因子是“兩權并立”下的傳統土地流轉行為，創新要素則是“三權分置”下的創新型土地流轉。立法應對農村土地權利流轉行為的二元性進行回應，并以此為依托架構《農村土地承包法》的框架。當前，《草案》分為5章，具體包括：第一章“總則”，第二章“家庭承包”，第三章“其他方式的承包”，第四章“爭議的解決和法律責任”，第五章“附則”，而針對“土地經營權”的規定主要集中在第二章“家庭承包”。筆者認為，基于守成因子的存在，對《農村土地承包法》第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”應予基本保留，因其所調整的“兩權并立”的農村土地權利結構（包括不宜采用家庭承包的“四荒地”的土地權利結構），未來仍然存在，且現行規范能夠有效調整，故不應對其進行大幅度改動，僅需對可能產生的與新設制度具有沖突的條款進行適應性調整即可。而基于創新要素的存在，應將第二章第五節名稱修改為“土地流轉權利的設立與保護”。理由在于以“土地流轉權利的設立與保護”取代“土地經營權的保護和流轉”，是要解決農村土地流轉權利具有物、債二分性，且土地經營權擬專指物權型土地流轉權利，也即土地流轉權利外延真包含土地經營權外延。

4.2 內容層面的調整建議

（1）《草案》第五條第三款中的“土地經營權”修改為“土地流轉權利”，即“但是可以通過土地流轉依法獲得土地流轉權利”。進行這樣調整的理由在于：“土地經營權”擬專門指稱物權型的土地流轉權利，故不能涵蓋債權型的土地流轉權利。農村土地權利流轉具有債權、物權二元性，以“土地流轉權利”指稱，方能既包含物權型的土地流轉權利，又包含債權型的土地流轉權利。

（2）對《草案》的第六條第一款和第三款應進行修改。第一款應修改為：“以家庭承包方式取得的土地承包經營權在流轉中分為土地承包權和土地流轉權利。”第三款應修改為：“土地流轉權利是指在一定期限內占用承包地、自主組織生產耕作和處置產品,取得相應收益的權利。”修改理由同上。

（3）第十條應進行相應的調整：“國家保護集體土地所有權、土地承包權和土地流轉權利,任何組織和個人不得侵犯。”修改理由同上。

（4）將第二章第五節命名為“土地流轉權利的設立與保護”，并作如下修改：

鑒于土地流轉權利自身的物、債二元性和土地經營權物權塑造的特殊要求，對《草案》原第三十五條至四十二條進行系統修改，并增設“土地經營權”物權設置和土地被征收時“土地經營權”權利人的求償（補償）條款。

1）第三十五條，內容修改為：“農村承包經營戶可以依法采取出租、轉包、入股、出讓或者其他方式流轉土地權利。”

2）第三十六條前兩句話修改為：“農村土地權利①（ ）流轉應當準許以下原則：一 依法、自愿、有償,任何組織和個人不得強迫或者阻礙農村土地權利流轉。”后面部分予以保留。

3）第三十八條修改為：“土地流轉權利的轉包費、租金、股金、出讓金等由當事人雙方協商確定。流轉的收益,除本法第三十七條規定的情形外歸承包方所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳。”

4）第三十九條第一款修改為：“土地流轉權利采取出租（轉包）、入股、出讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同，并向發包方備案。”并將其第二款第二項修改為：“流轉土地的方式、名稱、坐落、面積、質量等級。”其他內容不變。

5）第四十條修改為：“承包方在一定期限內流轉土地權利給第三方后，承包方與發包方的承包關系不變，承包方的土地承包權不變。第三方擅自改變土地的農業用途、棄耕拋荒連續兩年以上、給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境的,發包方或承包方有權要求終止土地權利流轉合同，收回土地流轉權利。第三方對農地和生態環境造成的損害應當予以賠償。”其他內容保持不變。

6）第四十一條將“土地經營權”替換為“土地流轉權利”，其余內容保持不變。

7）增設“第四十二條”“土地經營權物權設置條款”，內容如下：

農村承包經營戶以出讓方式流轉土地，并符合下列要求，形成土地經營權。

（三）土地經營權需經登記設立，并由相關登記部門頒發土地經營權證書。

本法修訂前進行土地流轉并符合流轉年限和土地流轉金第一次繳納年限要求的，可向相關登記部門申請土地經營權登記，土地經營權自合同訂立之日起設立。

8）增設“第四十三條”土地被征收時“土地經營權”權利人的求償（補償）條款，內容為：“土地被依法征收、征用時，土地經營權人有權獲得相應補償。”

9）針對《草案》第四十二條的修改：條文調整為四十四條，內容修改為：“土地經營權人可以土地經營權向金融機構融資擔保；承包方可以用承包土地經營權向金融機構融資擔保，承包方以承包土地經營權向金融機構融資擔保的，其用以擔保的土地經營權存續期限需符合土地經營權設立流轉年限要求。具體擔保規則由國務院有關部門規定。”

（5）《草案》第三章條文編號從“四十五條”開始，內容保持不變。

（6）《草案》第四章條文編號從“五十二條”開始，內容基本保持不變，原第“五十二條”調整為“五十四條”，內容變更為“任何組織和個人侵害土地承包經營權或者土地流轉權利的，應當承擔民事責任。”

（7）《草案》第五章條文編號調整至從“六十三條”開始，“六十五條”結束，內容保持不變。