假冒注冊商標罪的刑事保護對象

文◎林 蓉 孔偉鍵

［基本案情］美國UL安全實驗所（UNDERWRITERS LABORATORIES INC.）是第1219964號“RU”商標的注冊人，核定使用商品為第9類，包括電源材料（電線、電纜）等，續展注冊有效期自2008年10月28日至2018年10月27日，該商標于2013年12月13日經核準轉讓給被害單位UL公司。2013年3月20日，被告單位達某公司成立，經營電子產品、五金制品、塑料制品、模具及其配件，被告人何某某任達某公司法定代表人。2013年7月開始，達某公司未經UL公司的許可授權，私自在其生產的FFC軟排線上使用含“RU”標識的商標并大量對外銷售。截至2015年10月19日，達某公司銷售涉案FFC軟排線金額450余萬元。2015年10月20日10時30分許，公安機關聯合工商行政管理局對達某公司進行檢查，現場查獲假冒UL公司注冊商標的FFC軟排線1575327條（價值約435425元）并扣押；12時許，公安機關將何某某抓獲。

一、證明商標的法律地位

近年來出現了侵犯證明商標專用權的案件。前述美國UL有限責任公司依法注冊的商標標識通常由被授權人標志在其產品和（或）產品包裝上，用以表示該產品已經通過UL認證，符合安全標準要求。該證明商標在國外具有較高的知名度，但由于申請認證需要達到該公司制定的標準及定期繳納費用，一些出口的制造廠商在未獲UL公司授權的情況下，私自在其生產制造的電子元器件、原材料上標注UL商標標識，大量進行銷售。需要注意的是，這類型案件有兩種不同的侵權類型，一類是侵權人生產、銷售的產品有自己依法注冊的商標，但仍在產品上再使用UL商標標志；另一類是生產、銷售的產品沒有其他商標，就只使用了UL的商標標識。

1982年我國《商標法》出臺時并沒有證明商標的概念，直到1993年7月15日修訂《商標法實施細則》，該細則首次以行政法規條文的形式明確證明商標的存在，第6條規定,依照《商標法》第3條規定，經商標局核準注冊的集體商標、證明商標，受法律保護。集體商標、證明商標的注冊和管理辦法，由國家工商行政管理局會同國務院有關部門另行制定。隨后為了規范證明商標的注冊和管理，國家工商行政管理局于1994年12月31日發布了《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》,并于1995年3月1日起實行，該管理辦法經過幾次修改，現行有效的規定是2003年發布的。

法律層面首次出現證明商標則是2001年修訂《商標法》。該次修訂在第3條中明確了證明商標屬于注冊商標的一種，并對證明商標的定義給出了界定：經商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。本法所稱證明商標，是指由對某種商品或者服務具有監督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務，用以證明該商品或者服務的原產地、原料、制造方法、質量或者其他特定品質的標志。

因此，司法實踐中對于該類案件的處理意見分歧，主要集中在證明商標能否成為刑法中假冒注冊商標罪的刑事保護對象上。

二、司法實踐中對證明商標類案件的不同處理意見

（一）僅構成民事商標侵權

一種觀點認為侵犯證明商標權利的行為僅構成民事上的商標侵權行為，不構成刑事上的假冒注冊商標罪。理由是我國刑法所規定的假冒注冊商標罪于1979年形成雛形，于1997年完善，那時的《商標法》只規定了商品商標和服務商標制度，并未規定證明商標，證明商標制度直到2001年第2次修改《商標法》才做出規定，依罪刑法定原則，我國刑法不應將證明商標納入假冒注冊商標罪的調整范疇。

（二）可以成立假冒注冊商標罪

這種觀點認為侵犯證明商標權利的行為可以構成刑事上的假冒注冊商標罪。理由是《商標法》第3條規定，注冊商標包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標。同時，刑法和商標法均規定了假冒注冊商標罪，兩部法律也未將證明商標排除出假冒注冊商標罪的范疇，刑法的保護對象應當包含隨著時代發展出現的新注冊商標類型。

（三）應當認定為生產、銷售偽劣產品罪

這種觀點認為侵犯證明商標權利的行為不構成假冒注冊商標罪，但符合立案條件可構成生產、銷售偽劣產品罪。理由是證明商標的作用在于表彰標注該標識的商品具有良好的質量保障，從而滿足消費者對產品的安全保障需要，行為人未經檢測就標識證明商標實質是以次充好的行為，若該產品經鑒定是質量低劣的不合格產品，可定性為生產、銷售偽劣產品罪。

上述第三種觀點在實踐中難以操作適用，因為一方面一個正規產品做出來能夠使用和銷售，其一般是符合該產品的行業標準的，我們難以因其加上了他人的證明商標就認定其質量低劣、不合格；另一方面對于偽劣產品的委托鑒定，由于鑒定部門不明確、鑒定費用昂貴，且鑒定方式也未統一，實踐中難以適用。鑒于第三種觀點所適用的罪名實際上討論的也不是涉及侵犯他人注冊商標專用權的問題，我們暫不詳細論證。

三、假冒注冊商標罪的刑事保護對象應當涵蓋證明商標

認為假冒注冊商標罪的刑事保護對象不包括證明商標理由是：第一，證明商標的專用權人沒有商標對應的產品，不符合假冒注冊商標罪的罪狀表述。根據假冒注冊商標罪 “在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”的表述，強調的是不能在“商品”上使用，似乎僅指假冒注冊的商品商標，因為證明商標是可以供不同生產者在同一種商品上使用的，而只有商品商標才具有將生產者、經營者自己生產或經營的產品與他人生產或經營的產品區別開來的功能。第二，侵權人使用證明商標，是作為認證標志使用，其商品本身有自己的注冊商標，主觀上沒有讓證明商標作為商品標志成為消費者區分此品牌與彼品牌的標準，不會導致消費者對商品品牌的誤購誤認。第三，雖然最高人民法院曾經批復稱集體商標可以認定為刑法規定的 “相同的商標”，但是集體商標與證明商標畢竟是兩種商標分類，在法無明文規定不為罪的情況下，不能類推解釋認定證明商標屬于刑法規定的“相同的商標”。

我們認為，上述理由并不成立，假冒注冊商標罪的刑事保護對象應當涵蓋證明商標。理由如下：

第一，證明商標受到商標法的保護，也應受到刑法關于商標侵權罪名的保護。雖然我國刑法規定的假冒注冊商標于1979年形成雛形，并于1997年完善，而當時的商標法并未規定證明商標，證明商標制度直到2001年修改商標法時才做出規定。但將證明商標納入假冒注冊商標罪調整的范疇并不違反罪刑法定原則，且有利于維護公平的市場競爭秩序。罪刑法定原則并不禁止依法解釋，商標法是調整商標法律關系的基本法，商標法所確定的注冊商標的含義及注冊商標所包含的調整對象之范圍是一個動態發展的過程。商標權是平等主體之間的權利義務關系，而刑法是針對特定法益的保護性法律，其本身并不規定權利義務，因此依據法律文義解釋的方法，刑法所規定假冒注冊商標罪中的“注冊商標”的含義及保護對象之范圍應依據商標法所規定的注冊商標的含義及保護對象范圍來確定與調整。故隨著社會的發展，現今我國刑法所規定的假冒注冊商標罪中的“注冊商標”應包含了證明商標。

第二，最高人民法院的復函表明刑法對于注冊商標的解釋是根據我國商標法的規定為基準的。公安部經濟犯罪偵查局曾在 2009年向最高人民法院發出《關于就一起涉嫌假冒注冊商標案征求意見的函》，隨后最高人民法院刑事審判第二庭《關于集體商標是否屬于我國刑法的保護范圍問題的復函（［2009］刑二函字第28號）》指出：“我國《商標法》第3條規定：‘經商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。’因此，《刑法》第213條至215條所規定的‘注冊商標’應當涵蓋‘集體商標’?！边@個答復雖然不是針對證明商標的答復，但復函的第一點意見表明，只要是商標法中明確的屬于注冊商標的，都應當受法律保護享有商標專用權，證明商標與集體商標同時出現，同時由一部法規進行管理，當然也屬于刑法保護范疇。

復函的第二點意見是：“商標標識中注明了自己的注冊商標的同時，又使用了他人注冊為集體商標的地理名稱，可以認定為《刑法》規定的‘相同的商標’。根據貴局提供的材料，山西省清徐縣溢美源醋業有限公司在其生產的食用醋的商標上用大號字體在顯著位置上清晰地標明‘鎮江香（陳）醋’，說明其已經使用了與江蘇省鎮江市醋業協會所注冊的‘鎮江香（陳）醋’集體商標相同的商標。而且，山西省清徐縣溢美源醋業有限公司還在其商標標識上注明了江蘇省鎮江市丹陽市某香醋廠的廠名廠址和QS標志，也說明其實施假冒注冊‘鎮江香（陳）醋’集體商標的行為?！痹摯饛鸵庖娡瑫r反駁了本文中提及的一類處理意見，即兩個商標同時存在的情況下，如果其中一個商標是未獲授權使用的他人注冊商標（證明商標），同樣能夠認定其行為屬于假冒注冊商標。

第三，從注冊商標的分類來看，證明商標也可以是商品商標，而且其在注冊和管理上，較之普通商標具有更高要求與標準。

筆者在上述案件出庭支持公訴時，被告人的辯護律師提到過這樣一個觀點：證明商標的注冊商標所有人并沒有自己的商品，因此不符合假冒注冊商標罪所表述的“在同一種商品上使用”的定義，因此理解假冒注冊商標罪的保護對象僅限于商品商標。聽上去很有道理，但仔細研究《商標法》和相關實施細則、證明商標的管理辦法，發現律師偷換概念。首先，所謂商品商標，并不是商標所有權人有商品就叫商品商標。在中國，商標注冊目錄中的類別有45類，其中1-34類是商品（比如移動電話機），35-45類是服務 （餐飲如肯德基等）。我們在日常辦理的刑事案件中普遍見到的侵權都是涉及商品的，在商標注冊證、商標注冊證明上都會列明商標被核定使用的商品類別，這個類別就是1-34類里面的。而所謂的商品商標和服務商標的分類，實際上講的就是這個，一個商標注冊在商品上它就是商品商標，注冊在服務上那么其是服務商標。根據證明商標的定義，其既可對商品進行認證，也可對服務進行認證，那么當其針對的是商品的品質等進行認證時，其在申請注冊時就必須要列明商標涉及用在哪些類別的產品上，而商標總局在核準時，也必須列明該證明商標使用的商品類別，因此從分類上看，如果該證明商標是注冊在商品上的，那其就是分類意義上的商品商標。再則，在中國，證明商標必須要符合普通商標的注冊許可條件，然后再要符合特別的管理條例，標準實質上是更高的。綜合上述分析論證，我們的結論是，假冒注冊商標罪的保護對象當然包含證明商標。