地方“兩院”規范性文件備案審查的困局及紓解
——以法律效力為中心的制度建構

(上海社會科學院法學研究所，上海200020)

黨的十八屆四中全會提出，加強備案審查制度和能力建設，把所有規范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件。全國人大常委會領導據此作出部署：“規范性文件在哪里，備案審查就跟到哪里”；“只要規范性文件的制定主體屬于人大監督對象，其制定的規范性文件都應當納入備案審查范圍，實現備案全覆蓋”。從我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《立法法》《各級人民代表大會常務委員會監督法》等法律、國務院《法規規章備案條例》、各地人大制定的監督類條例、各地政府制定的行政規范性文件備案審查類規章的規定和執行情況看，幾乎所有的規范性文件都已收入監督者的囊中，監督效果日益顯現，法制統一的目標日漸趨近，然而，當前還缺失同級人大對地方人民法院和人民檢察院(以下簡稱：地方“兩院”)的規范性文件進行備案審查這一環，完整的監督體系尚未建成。雖然天津、安徽、新疆等地近年來制定了授權地方人大對地方“兩院”規范性文件進行備案審查的地方性法規，但其調整的備案對象的范圍和監督強度差別很大，其制定者唯恐突破國家法律的限制，而更多的地方在等待中央的決策。難道是地方“兩院”規范性文件基本不會影響公民權利義務，抑或其在合法性上不存在問題？情況恰恰相反。長期以來，地方“兩院”的規范性文件自身的合法性和內容的合法性一直受到質疑。前不久，著名法學家李步云向全國人大常委會提起針對浙江省高級人民法院的某文件部分內容的審查建議，此事件更是引發學界和實務界的廣泛關注。[注]參見朱寧寧：《糾正地方法院越權制定司法解釋性質文件》，《法制日報》2018年8月14日，第9版。同為司法類規范性文件的司法解釋，因較早被納入備案范圍而被公開揭示出問題。從全國人大公布的數據看，其被公民提起審查建議的比例比較高，其與法律不一致的情況也比較常見。[注]參見沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告》，在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上，2017年12月24日。可以合理推測，地方“兩院”規范性文件在沒有受到有效監督的情況下，它們所存在的違法問題應該更多。一旦明確將地方“兩院”的規范性文件納入備案審查范圍，它們受到合法性挑戰的現象將是非常普遍的。值得高興的是，據悉全國人大常委會委員長會議正在制定文件，準備推進和指導對地方“兩院”規范性文件進行備案審查的工作。然而，實踐的熱情不能淹沒冷靜的思考，必須正視開展這項工作的制度與理論難題，畢竟留下的都是“難啃的骨頭”。筆者擬從人大對地方“兩院”規范性文件備案審查的核心命題，即規范性文件的法律效力及審查結果的法律效力兩個方面，揭示當前的法制沖突，并從理論分析和域外相關規范比較的角度提出紓解困局的方法，進而設計出合理的制度改進措施。

一、對地方“兩院”規范性文件進行備案審查的制度與理論困局

人大對地方“兩院”規范性文件進行備案審查之所以成為一根“難啃的骨頭”，就在于各方對地方“兩院”規范性文件的性質和功能認識不一致，尤其是全國人大、地方人大與最高人民法院、最高人民檢察院(以下合稱“兩高”)基于不同的地位和立場，對這個難題給予了不同的回答，其答案有時并不清晰，有時互相矛盾，有時“答非所問”，其目的多是實用主義的，因此不甚符合法理上的邏輯嚴密性，給法治參與者和觀察者帶來了困惑，也給法治發展的預期帶來了困難。筆者將對地方“兩院”規范性文件進行備案審查的制度與理論困局歸納為以下五個方面。

第一，地方“兩院”制定規范性文件受限和解禁的標準不明確。如果說，由地方法院(筆者于本文中將主要使用法院系統的事例來分析現狀，檢察系統基本同理)通過制定規范性文件來指導下級法院適用法律可能會因文件自身抵觸法律，進而造成案件審判的錯誤，甚至造成國家法制的不統一，那么徹底取消它們制定規范性文件的權力不就可以避免上述問題與弊端了嗎？事實上，無論是全國人大還是“兩高”，從規范上只是對地方“兩院”制定規范性文件的權力做了原則上的禁止。我國《立法法》第104條第3款明確規定：“最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機關和檢察機關，不得作出具體應用法律的解釋。”早在1987年最高人民法院就發布了《關于地方各級人民法院不宜制定司法解釋性文件的批復》(以下簡稱：《批復》)，2012年“兩高”又聯合下發《關于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質文件的通知》(以下簡稱：《通知》)。然而，“兩高”實際上又對地方“兩院”制定規范性文件的權力留了“后門”。比如上述《通知》規定：“地方人民法院、人民檢察院一律不得制定在本轄區普遍適用的、涉及具體應用法律問題的‘指導意見’、‘規定’等司法解釋性質文件，制定的其他規范性文件不得在法律文書中援引。”言下之意是說，地方“兩院”可以制定“其他規范性文件”，它們可以被適用，只是不得在法律文書中被援引。那么何為“其他規范性文件”呢？實踐中，那些“會議紀要”“量刑意見”“通知”“通告”便名正言順地成為了裁判所依據的規范性文件。這在當前法治現狀下是可以理解的，因為我國地區差異很大，立法供給也不十分充足，在國家法律空白的情況下，司法解釋尤其是抽象性司法解釋便大量存在，一旦司法解釋和地方立法同時短缺，則地方“兩院”規范性文件必然增加，這都是為了滿足司法實踐中統一辦案尺度的需要，就連最高人民法院也會在自己的司法解釋中明確授權地方法院根據本地情況設置裁量標準。然而，原則上禁止和有條件解禁的標準在哪里？需求合理性可以突破職權有限性嗎？此類問題不解決，“其他規范性文件”便成了任意縮放的“口袋”，這與法治的明確性要求相矛盾。

第二，對“具體應用法律的解釋”“司法解釋性質的文件”“審判業務文件”“地方‘兩院’規范性文件”無法做有效區分。“具體應用法律的解釋”概念來自于1979年我國《人民法院組織法》，如今已經成為“司法解釋”的代名詞，同時又表征了“司法解釋”所承擔的功能和解釋的實質內容。從“名實相符”原則出發，“具體應用法律的解釋”似乎應當針對具體個案而產生，但實際上抽象的解釋性文件也是“司法解釋”，甚至成為其主要部分，同時由于“具體應用法律的解釋”兼具名稱和內容的雙重身份，“司法解釋”并未得到有效定義，外延的界限不甚清晰。我國《立法法》第104條第3款的規定，實際上就是指地方“兩院”不得制定“司法解釋性質的文件”，此處的“性質”是從內容角度界定的，“內容”模糊則“性質”亦模糊。“司法解釋性質的文件”目前事實上被用于兩種情況，一是“兩高”制定的不具備司法解釋固定形式(司法解釋形式分為“解釋”“規定”“批復”“決定”四種)但有司法解釋之實的文件；二是地方“兩院”制定的承載具體應用法律解釋的文件，只不過其雖然在法律上不被允許，但實際上包括哪些具體情形并無法說清楚。比如，地方“兩院”制定的規范性文件有一部分是對具體應用法律作出直接解釋(尤其是司法解釋缺位時)，有一部分是對司法解釋主動進行再解釋(即細化解釋)，還有一部分是根據司法解釋的授權對它的某些條款做符合本地實際的裁量性規定。這三種情況從內容上看都是具體應用法律的解釋，甚至是比司法解釋更具體的針對法律的應用解釋，因此似乎也符合“司法解釋”的內涵。如果隱去制定主體和文號，它和司法解釋幾乎沒有區別，實踐中也并未受到限制，但為了避免違法的嫌疑，實務界就將其稱為“其他規范性文件”，后來最高人民法院又以“審判業務文件”為之命名，可是《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》卻認為它主要是指高級人民法院制定的文件(如果將中級人民法院總結審判經驗形成的文件稱為“審判業務文件”也無不妥)。筆者認為，很多時候主事者提出新概念，無非是為了清除前一個概念給實踐造成的“障礙”，概念越多認識上越混亂。從一般理解上看，地方“兩院”規范性文件外延最廣，既包括直接影響公民權利義務的規范性文件，也包含司法機關內部的管理性文件，前者大致等于“其他規范性文件”，也就是審判業務文件，涉及的是法律適用領域，后者針對司法機關內部的職能和事務，屬于法律遵守的范疇，兩者都受到人大監督。然而，從我國備案審查制度來看，備案審查的對象一般是具有外部效力的規范，因而內部管理性文件是排除在外的。可見，上述幾個概念內涵外延都很模糊，很難做出有效區分，原因主要在于前提性概念“具體應用法律的解釋”未得到權威的科學解釋，不免讓人在理解和操作時進退失據。

第三，地方人大似乎不能通過立法自我授權，對地方“兩院”規范性文件進行備案審查。從筆者以上的分析可知，地方“兩院”規范性文件在內容上已經構成具有司法解釋性質的文件，如果司法機關嚴格適用，會影響訴訟當事人的權利義務，一旦文件違法，將造成大面積的錯案，社會負面影響不可估量，那么地方人大是否可以根據憲法的抽象規定，在沒有國家法律之具體規定的情形下，設定監督這類規范性文件的措施呢？根據我國《立法法》第8條所規定的法律保留范圍，各級人大的職權必須由法律作出規定，地方人大不得對此類事務進行先行性立法。對地方“兩院”規范性文件進行備案審查就屬于人大職權范圍，地方人大立法權限似乎不足。然而，筆者認為，我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第44條第6項規定地方人大行使“監督本級人民政府、人民法院和人民檢察院的工作”的職權，已經構成地方制定該類法規的上位法依據，對地方“兩院”規范性文件設定監督措施的地方立法屬于對該項規定的實施性立法，并不違反我國《立法法》的規定。不過問題的關鍵不在于此。地方人大這樣設定監督措施在立法權限上沒有問題不代表其就一定就被法律所允許，還要看這項職能的設定是否與上位法相違背。首先，我國《各級人民代表大會常務委員會監督法》在“規范性文件備案審查”章節中所規定的備案審查范圍未包含地方“兩院”規范性文件，法理上有所謂“明示其一等于否定其余”的解釋規則，沒有被列舉進來，則代表著被立法者排除在外，即立法者的本意是不對這類規范性文件進行備案審查。其次，我國《立法法》第104條的本意是不允許地方“兩院”進行具體應用法律的解釋，如果地方“兩院”制定的規范性文件在內容上已成為具有司法解釋性質的文件，那么地方人大應當按照法律要求撤銷這類規范性文件，讓其全部自始無效，而不是允許地方人大制定備案審查的規則，讓其規定僅當地方“兩院”規范性文件不合法、不適當時，才予以撤銷(要求修改或廢止)。否則，如果地方立法一意孤行，強行規定地方人大可以審查“兩院”規范性文件，則有違法立法的嫌疑，即表面上是對這類規范性文件進行了有力監督，實質上是為“兩院”違法制定規范性文件提供了機會，這是因為，進行監督就等于在一般情況下認可其合法性。想必這也是國內大多數省市尚未明確允許人大監督地方“兩院”規范性文件的根本原因，大家都在等待全國人大的“一錘定音”。

第四，從憲法原理上講，對地方“兩院”規范性文件進行備案審查的最合適主體未必是同級人大。我國《憲法》第3條規定，“一府兩院一委”都由人大產生，對它負責，受它監督，這是民主集中制的體現。我國《憲法》第104條又規定，縣級以上人大常委會監督本級“一府兩院一委”的工作，這是承認權力機關至上的表現。由這些規定是否可以推導出，人大對同級國家機關的監督范圍和力度是一樣的呢？換言之，如果法律規定人大可以對同級政府的行政規范性文件作出備案審查，是否意味著人大也可以對地方“兩院”規范性文件進行審查呢？這恐怕要從憲法原理上加以澄清：地方政府屬于地方國家機關，但地方“兩院”在政權體系中不屬于地方國家機關。這個結論可以從幾個方面獲得印證：一是我國《憲法》第123條的規定表明法院是國家的審判機關，代表國家而不代表地方進行審判，檢察院也是同樣道理；二是我國《憲法》對權力機關和行政機關都依照中央和地方的區別分節規定，而對法院和檢察院沒有中央和地方的區別，只是用專門一節加以規定；三是《憲法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》都規定地方人民政府是同級國家權力機關的執行機關，但對司法機關沒有作任何類似的規定；四是《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》只規定了政府有地方性法規的提案權，而法院、檢察院沒有，這說明司法機關對地方性事務保持超脫地位。[注]參見劉松山：《運行中的憲法》，中國民主法制出版社2008年版，第270-290頁。可以說，地方人大盡管可以對地方“兩院”進行監督，但只是對其執行國家法律的情況進行有限的監督，而并非將其作為自己的執行機關加以全面監督，就是因為地方“兩院”不具備任何地方屬性。那么，即使地方“兩院”的規范性文件需要接受備案審查，也并非一定要由同級人大進行，加上司法事務具有較強的專業性，人大的成員結構并不適合判斷司法上的問題，按照國家權力配置功能適當性原則，由上級司法機關作出監督可能更為合適，尤其是檢察系統實行垂直領導，由上級檢察機關作出監督也許更為可行。因此我國有學者認為，地方人大發現“兩院”發布的有關文件與法律相抵觸，可以向“兩高”提出，由他們責成“兩院”糾正，也可以向全國人大常委會提出，由全國人大常委會責成“兩院”予以糾正。[注]參見陳斯喜：《人民代表大會制度概論》，中國民主法制出版社2008年版，第297-298頁。也就是說，即使地方人大應當對地方“兩院”規范性文件進行備案，也未必可以由它進行審查。

第五，全國人大常委會對地方“兩院”規范性文件備案審查工作缺乏明確指示和指導，地方人大開展工作依然艱難。據報道，全國人大常委會有關方面正在研究起草備案審查工作規定，其草案已明確，地方各級人大常委會對于同級地方“兩院”制定發布的屬于審判、檢察工作范圍的規范性文件，參照該規定進行備案審查。[注]參見朱寧寧：《全國人大常委會法工委相關部門研究起草備案審查工作規定》，《法制日報》2018年10月16日，第10版。然而，這個工作規定擬由全國人大常委會委員長會議通過，因此它屬于全國人大的內部規范性文件，并不是法律性文件，這類文件不宜給地方人大增設權力，否則就突破了委員長會議僅“處理人大常委會重要日常工作”的權限。似乎最可行的方式是由全國人大常委會修改我國《各級人民代表大會常務委員會監督法》或作出相關決議，將地方“兩院”規范性文件明確納入地方人大備案審查范圍，再由其提出地方人大“參照”全國人大常委會審查司法解釋的模式進行監督。不過，即使如此，“參照”畢竟屬于概括性準用規則，執行者必須自行考察參照體和被參照體的實質性相同之處，然后類推適用相同的處理模式，這個過程極易產生偏差，導致違背立法原意的后果。而筆者以上所述情況顯示地方“兩院”規范性文件和“兩高”司法解釋所處境遇截然不同，后者的性質與范圍相對清晰，前者卻被各方以各種方式加以表述，性質和范圍難有共識，一旦參照司法解釋的備案審查程序，地方人大就會陷入各說各話的狀態。所以說，如果地方人大準備實施對“兩院”規范性文件的備案審查，就必須自行獨立設計一套備案審查的規則，內含備案范圍、備案程序、審查結果、責任追究等關鍵內容。如此這般，各地人大又陷入了進退兩難和各行其是的狀態——不開展備案審查便違背全國人大常委會領導機構的決策意圖，有關人員可能會受到責任追究；開展備案審查又可能是違法行使職權，而且各地執行起來必定標準不一。

二、困局形成之根本原因：地方“兩院”規范性文件的法律效力不明確

以上困局集中表現為，同級人大對地方“兩院”的規范性文件能否備案審查、審查的范圍有多大、審查的方式如何以及怎樣使之與現有的法制兼容等問題。其歸根到底是要回答地方“兩院”規范性文件的性質，即它的法律效力究竟如何，因為一般而言，備案審查的前提是它具有法律效力，可能的結果為因其抵觸上位規范而被認定為失去效力。筆者之前所述的一切困局皆歸因于各方都不能很好地回應這一難題，學界亦沒有破解這一關鍵問題而盲目地發表意見。因此，必須對法律效力問題進行追根溯源的考察。

(一)法律效力的定義與規范性文件獲得效力之標準

法律效力在我國法上并無定義，我國理論界長期將它混同于法律的適用范圍或法律的生效范圍，其包含法律的屬時效力、空間效力、對人效力和屬事效力。這種界定方式不僅沒有對什么是法律效力的本體問題作出回答，而且將法律效力狹隘地理解為法律的效力，忽視了法律以外其他規范性文件以及因法律行為、裁判行為產生的文件(如合同、裁判書等)的法律效力問題。上世紀九十年代，我國學者對法律效力理論進行了討論，其中對法律效力定義存有爭議。俞祺博士將學界觀點總結為三種學說，即合法行為發生說、特定事實來源說和綜合說。第一種學說認為，法律效力是合法行為發生肯定性法律后果的強制性保證力，不存在無法律效力的合法行為，即“合法有效，違法無效”。第二種學說認為，法律效力來自于制定它的合法程序和國家強制力，它祛除了法律效力中的內容合法性因素，將效力的來源定位于規范性文件的產生方式和規范性文件自身，即制定者的權威或者制定的程序。第三種學說認為前兩種觀點都存在片面性，必須將兩者加以綜合表達，即強調形式合法性與實質合法性的統一。[注]參見俞祺：《行政規則的司法審查強度——基于法律效力的區分》，法律出版社2018年版，第125-127頁。筆者認為，第三種學說沒有獨立存在的價值，它與第一種學說無根本差別，因為實質合法性必然包含形式合法性。

如上所述，人們始終在兩個層面上使用法律效力概念，由此造成邏輯上的混亂。學者們有時從內容合法性效力角度評價規范性文件(對應于合法行為發生說)，有時又從形式權威性效力角度觀察它們(對應于特定事實來源說)。[注]筆者于本文中借鑒了俞祺博士關于法律效力可區分為內容合法性效力和形式權威性效力的理論，但相關概念有所簡化和調整，其工具價值和適用情形也有差異。參見上注，俞祺書，第117-149頁。相應地，實踐中也存在兩種情形，比如備案審查法規明確了審查的標準，文件若符合之則確認有效，違反之則被撤銷而失效，故內容合法性效力只存在有或無的狀態，卻無高低之分；我國《立法法》卻設定了法律文件效力的高低位階，即宣告法律、法規、規章都有法律效力(但存在等級之分)，可一旦上下位規范出現不一致，國家卻又不能都給予效力保障(多數情況下會撤銷下位規范，但若證明下位規范符合更上位規范時，也可能撤銷上位規范)，這就使得原本有法律效力的文件失去了受保護的資格。因此“形式權威性效力”只能被解釋為一種不完全形態的法律效力，它指某規范性文件基本符合制定權限和程序要求，被視為“初顯有效”，受國家強制力保障，但可能在隨后的審查中因實質違法而失去效力。“內容合法性效力”是指某規范性文件被監督機關確認為合法有效，由此獲得不再受挑戰的終極約束力。因此，從本質定義上講，要獲得法律效力應當具備內容合法性要件，因為按照凱爾森的規范體系理論，低級規范之所以有效力，是由于它按照高級規范決定的方式被創造，后者成為前者具有效力的理由，而且此種效力具有傳導性，其本源可以追溯到最高的“基礎規范”，[注]參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。那么“內容合法性效力”其實就是指經過審查，從基礎規范到被審查規范存在完整的邏輯體系鏈條，多級規范之間始終保持權威不斷裂與內容無抵觸，從而獲得的一種高度確定的法律效力。然而，某文件僅具備形式權威性要素也不妨礙其被視為已獲得法律效力，人們歷來就是在這個層面上談論法律效力的。與之相似，行政行為一經作出便享有公定力、拘束力、執行力等具體效力，它們也與內容合法性無關，其屬于推定效力，之后可經復議或訴訟被撤銷。上述解釋方案看似矛盾，其實是自洽的。就如同“非理性之人是人”命題不與“人是理性動物”之定義相抵觸，因為后者是本質定義，揭示了被定義事物的“共相”，指明抽象的人具有理性；不是指個體的人都必須具有理性，而前者對應的是具體的個人，屬于非集合概念，論域不同，概念所指也不同。[注]參見朱慶育：《民法總論》(第二版)，北京大學出版社2016年版，第101-103頁。

以下筆者將對規范性文件獲得法律效力之判斷標準作出歸納。首先，特定規范性文件必須納入法制軌道，從而接受法律的調整和控制。如果某類文件未進入法律規制領域，則說明立法者并無賦予其法律效力的意圖，只是讓其停留在非正式或內部規范的層次和階段，就如同法律對待事實行為一般，不欲使它產生客觀的法律效力和直接的法律效果，畢竟只有法律行為(受法律調整的訂立規范行為也可視作法律行為)才是立法者精心設計的結果，是法律效力生成的原因。其次，法律對其規制須以積極的方式且具有保障實施的明確意圖，即法律需要正面規定文件合法有效的實體要件和程序要件，而不能以“不得”“無效”“禁止”等語詞來否定或限制訂立行為，否則就意味著立法者明示某類規范性文件無效或部分無效，如我國《立法法》第82條規定，地方政府規章無上位法依據不得設定減損公民權利或增加其義務的規范，公民理應可以不服從這種顯然無效的規范。又如法律規定某國家機關可以制定指導性或建議性的文件，也說明立法者不希望通過國家強制力來保障其實施，它亦無法律效力。再次，立法者或法律解釋者需要有將某類規范性文件納入法律效力鏈條的意思表示，使其上承高級規范之效力，下啟低級規范或法律行為之效力，即將它們安置于規范的效力層級體系中，并且要明確其在該體系中的確切位置，恰如我國《立法法》所設定的那種有序的位階關系，或者確定該規范性文件以何者為制定依據。最后，考察某類規范性文件是否有法律效力，還可以進行輔助性驗證，最為可行的方法便是觀察該類規范性文件是否已納入法定備案審查范圍，因為規范性文件是否有法律效力和它是否接受備案審查互為因果關系。備案審查的目的在于判斷規范性文件的內容合法性效力，若文件被認定抵觸上位法即應撤銷，而撤銷的對象實為該文件的法律效力即形式權威性效力，故規范性文件無效力則無從被撤銷，能夠被撤銷恰恰證明其有效力。

(二)納入備案審查范圍的規范性文件具有確定的法律效力

概括而言，目前接受人大備案審查的規范性文件總體上可分為立法性文件、人大決議類文件、行政規范性文件和司法解釋。

立法性文件包括行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章等，它們屬于正式的法律淵源，是廣義的“法律”，其獲得法律效力似乎是理所當然的，因為法律效力的內涵之一就是法律所具有的效力。不過，這種理解并不準確，在我國一元多級(極)的立法體制中，只有憲法和法律才具有當然和原初的法律效力，立法性文件的效力都是派生的，是憲法和法律賦予的。如前所述，規范性文件獲得效力的前提在于接受法律的控制，我國《憲法》《立法法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》就是將它們納入法制軌道的原動力，即它們的立法權限和效力位階是在憲法法律中獲得確認的，訂立程序是在憲法法律及配套制定的《行政法規制定程序條例》《規章制定程序條例》中得以明確的。可以說，憲法法律是創造立法性文件的構成性規范，是其法律效力得到肯定的確切證據。那么，同步建立起來的法規規章備案審查制度則是它們獲得法律效力的間接證據。我國備案審查制度肇始于1979年《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，該法明確要求省級人大常委會將地方性法規報全國人大常委會和國務院備案。隨著1982年《憲法》和2000年《立法法》的實施，國家基本做到了“法的范圍擴展到哪里，備案審查就跟進到哪里”。比如，《立法法》甫一制定，《法規規章備案條例》就立即跟進修訂；又如，2015年修改的《立法法》新增設區的市為地方性法規制定主體，該法相關章節便立即擴大備案審查范圍。根據“要求備案審查相當于間接確認法律效力”原理，立法性文件具有法律效力更是無可爭議。同樣地，地方各級人大有權作出決議、決定，是由憲法和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》給予授權并加以規范的，其效力位階依照作出決議的人大層級而定，憲法和《各級人民代表大會常務委員會監督法》同時規定，全國人大常委會可撤銷省級人大制定的同上位法相抵觸的決議，地方各級人大常委會可審查、撤銷下一級人大作出的不適當的決議、決定。基于此，人大決議類文件具備法律效力也是有根據的。

由人大備案審查的行政規范性文件是國務院和地方政府發布的決定和命令。其發布權限及效力層級、備案審查程序等都規定于我國《憲法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《各級人民代表大會常務委員會監督法》及配套法規中，因此這類規范性文件具有法律效力同樣是沒有疑問的。然而，由各級政府所屬部門制定的規范性文件并不接受人大的監督，而只接受本級政府或上級行政部門的備案審查，這部分行政規范性文件是否具有法律效力是存在爭議的。以德國為代表的大陸法系國家，將行政規范性文件稱為行政規則，它是上級行政機關向下級機關發布的一般、抽象命令，制定根據是上級行政機關的指令權。不過，行政規則的效果只產生于行政系統內部領域，只能規范下屬行政機關及工作人員，它不能直接影響公民權利義務，不以對外發布為必須。[注]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第591-593頁。在德國公法中有一項“法律的法規創造力原則”，該原則的含義之一是，如果一種規范屬于法規，那么它必須是抽象且具有普遍約束力的，“普遍約束力”意指不僅僅約束行政權和相對人，更是對司法權有絕對約束力，其本質就是法律效力；該原則的含義之二是，法律是創造法規的唯一途徑，即只有議會制定的法律和行政機關經由法律授權制定的法規命令才有資格創造法規。“戰后”的德國按照這個原則否定了自主行政立法，行政機關在沒有法律授權情況下制定的行政規則對法院沒有約束力，也就是沒有法律效力。[注]參見黃宇驍：《也論法律的法規創造力原則》，《中外法學》2017年第5期。在我國，行政規范性文件被定義為，行政機關依據法律、法規、規章制定的涉及公民、法人或者其他組織權利、義務，具有普遍約束力且可以反復適用的文件。盡管我國對規范性文件的定義也包含“普遍約束力”特征，但該“普遍約束力”僅針對行政機關和公民，不針對法院，即使法院不是無條件地適用，行政規范性文件也具有法律效力。為了適應此特性，我國行政規范性文件是必須對外發布的。同時，行政規范性文件的制定程序和監督方式也已納入法制軌道，近年來我國各省級政府普遍制定了“行政規范性文件制定和備案規定”，這些規章使得行政規范性文件的效力得以顯性化和外部化。此外，發布行政規范性文件的另一重身份是抽象行政行為，這在制定我國《行政訴訟法》時就已明確，由此它便具有行政法律行為的特征，而行政法律行為當然是有法律效力的，它所具有的公定力等效力類型也應為行政規范性文件所享有。簡單講，德國的行政規則是沒有法律效力的內部規則，我國的行政規范性文件是具有法律效力的外部規則。

司法解釋包含審判解釋和檢察解釋，前者更受到重視。1979年《人民法院組織法》首次明確，由最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。1981年《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》再次確認，凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。雖然司法解釋已進入法律和有關法律問題決定的規范視野，但法律對其性質與制定程序未置一詞，其與全國人大常委會所作法律解釋的區別也未予澄清，特別是司法機關制定大量解釋性抽象文件后，司法解釋與法律解釋的界限更加模糊。在法律“默不作聲”的情況下，司法解釋不斷自我確權和賦權。《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》即規定，最高人民法院發布的司法解釋具有法律效力，而且解釋對象不限于如何具體應用法律，范圍擴展至抽象解釋，訂立的程序規則也非常正式。同時，《人民法院民事裁判文書制作規范》將司法解釋直接列為裁判依據而不只是說理依據，《關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》將裁判依據的引用排序為法律及法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例或者單行條例、司法解釋，由此司法解釋的法律效力和效力位階得到司法機關的自我認定。既然司法解釋的性質和效力始終沒有得到立法機關的明確回答，那么它給自己所作的身份認定是否有效，便值得懷疑，畢竟司法解釋不是法律解釋。這個問題在2005年建立司法解釋備案審查制度之前是不明確的，因此才出現了“存檔備查”的做法。需要注意的是，2005年《司法解釋備案審查工作程序》僅屬于人大內部文件，在沒有國家法律授權的情況下，直接增加備案審查的對象，也不合適。因此2006年《各級人民代表大會常務委員會監督法》明確規定由全國人大常委會對司法解釋備案審查，就屬于最高立法機關對此問題的權威表態——司法解釋有法律效力，可以備案審查。

(三)地方“兩院”規范性文件的法律效力模糊難辨

以上筆者已證明，凡納入法定備案審查范圍的規范性文件都具有法律效力，這是根據法律效力判斷標準所作出的學理認定。也許有人會說，這樣做不是多此一舉嘛。既然規范性文件是否有法律效力和它是否接受備案審查互為因果關系，那么僅憑這一項標準，不就可以確定誰有效力誰無效力了嗎？其實這種認識是誤解了法律效力判斷標準的使用方法。筆者曾列舉了四項法律效力判斷標準，前三項是具有遞進關系的直接標準——有法律規定、有賦效意圖、有位階安排，最后一項標準是具有校驗性功能的間接標準——可備案審查。只有依據直接標準與間接標準獲得一致判斷的情況下，某類規范性文件是否具有效力的結論才是可靠的。如果不能得到同一而確定的結論，則說明立法者在是否賦予其法律效力的問題上是自我矛盾或猶豫不決的。因此，筆者是通過兩套判斷標準相互印證的方法，才得出納入備案審查的規范性文件具有確定法律效力的結論。與之相反，地方“兩院”的規范性文件到目前為止一直處于效力模糊的狀態，表現在其法律效力既有存在之證據，也有不存在之證據，而且較難通過邏輯推理或法律解釋消弭它們之間的矛盾。

地方“兩院”制發規范性文件的情況早已出現，但立法者對制發行為合法性與文件法律效力的態度始終不明朗。2006年《各級人民代表大會常務委員會監督法》只將司法解釋納入備案審查范圍而對地方“兩院”規范性文件不置可否，這相當于間接認定地方“兩院”制定的規范性文件全部無法律效力。然而，2012年“兩高”下發的《通知》重申地方“兩院”不得制定司法解釋性質的文件，并許可它們可以制定非司法解釋性質的規范性文件，從而地方“兩院”的規范性文件(除去司法解釋性質的文件)又有了獲得法律效力的可能。這與2010年最高人民法院發布的《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》形成銜接，該“若干意見”規定高級人民法院可以通過制定審判業務文件來指導下級法院的審判業務工作，同時要求它們不得與現行法律、司法解釋相抵觸(即確定效力位階)。筆者推測，此處的“審判業務文件”就是非司法解釋性質的規范性文件的正式名稱。可見，最高司法機關通過一系列的文件，表達了給予部分地方法院規范性文件以法律效力的意圖。可是，2015年修改后的《立法法》又只提“兩高”以外的司法機關不得作出具體應用法律的解釋(即制定司法解釋性質的文件)，這僅是對2012年“兩高”《通知》中內容的追認和重申，卻對審判業務文件“只字不提”，或許立法機關認為根本不存在審判業務文件，或者即使存在也不該賦予其效力。由此全國人大和最高人民法院出現了意見分歧，但前者并沒有否定后者的既有規定。同時，地方人大對此也意見不一，主要表現在各地人大常委會關于規范性文件備案審查的地方性法規可以被劃分為兩個陣營，一部分地方性法規將本級地方“兩院”規范性文件納入備案審查范圍，另一部分則不將其列為備案審查對象。在《各級人民代表大會常務委員會監督法》頒行之后，有些地方將地方“兩院”規范性文件排除出備案審查范圍，有些地方則堅持不做修改，還有些地方在新制定的地方性法規中繼續要求對其備案審查，更多的地方是在觀望等待全國人大的表態。因此，從間接判斷標準看，地方“兩院”規范性文件的效力問題在地方上是存在爭議的。不過，地方性法規也是“法”，在未被上級人大常委會撤銷前，是被推定合法有效的。也就是說，在本地法規允許對地方“兩院”規范性文件進行備案審查的地方，它們的法律效力是被認可的。如果全國人大常委會在對這些地方性法規備案后而長期不予否定，則等于默認該地的地方“兩院”有權制定有效力的規范性文件。由此，這便造成國家法制的不統一，各地處于自行其是的狀態。

除了上述規范之間的沖突，因其產生的法治實踐也矛盾叢生。比如，若某類規范性文件獲得法律效力，則基本前提是對外公布而讓公眾知悉，但筆者查詢了各省高級人民法院的官方網站，絕大多數省市的高級人民法院并未設置規范性文件公開欄目，目前僅見“浙江法院公開網”設有“司法文件”專欄，對外公布“最高人民法院指導文件”和“浙江省法院指導文件”。這種做法就與最高人民法院的司法解釋公布狀況有天壤之別，后者不僅通過《最高人民法院公報》公開，而且在最高人民法院官方網站上全文公布。這也從一個側面反映地方“兩院”規范性文件無法律效力。然而，從筆者掌握的部分地方“兩院”規范性文件的措辭看，地方高級人民法院往往習慣于對下級法院使用“請認真貫徹執行”“請遵照執行”“自下發之日起施行”等帶有強制命令性的詞語，卻較少使用“請參照執行”等指導性和建議性的詞語，而法律上約束力的判斷主要是通過規則所采用的語言來進行的，前一種表述實際取消了下級法院的司法裁量余地，相當于對自身的規范性文件賦予法律效力，這就與因不公開而無效力的結論發生抵牾。綜合看來，形成當前困局的根本原因就在于地方“兩院”規范性文件的法律效力不明確，繼而產生能否備案審查、審查范圍如何、由誰來審查、怎么審查等一系列問題，其中能否審查是首要難題，也是解決其他困惑的前提，且與文件的法律效力直接勾連。可是就在規范性文件法律效力的問題上，全國人大、地方人大、“兩高”、地方“兩院”有不同的認識和做法，形成復雜的多元博弈關系，其中全國人大常委會的態度是最關鍵的，但由全國人大常委會委員長會議結束分歧并不合適，因為它既不能代表全國人大常委會也不能解釋法律，恐怕爭議還將繼續下去。

三、困局紓解之關鍵：地方“兩院”規范性文件及其審查決定的性質皆屬于無法律效力

在全國人大提出“規范性文件在哪里，備案審查就跟到哪里”后，由地方人大對地方“兩院”規范性進行備案審查勢在必行且任務艱巨。說其“艱巨”不僅在于備案審查對象量大面廣，而且在于前面橫亙著難以跨越的法律障礙，因為將它們要納入備案審查范圍，就先要承認其法律效力，否則“皮之不存，毛將焉附”。因此需要在現有法治框架下，轉變觀念和思路，并在借鑒法治發達國家經驗的基礎上，對有關制度進行調整。筆者認為，只要將地方“兩院”規范性文件視作無法律效力的文件，并將人大對地方“兩院”規范性文件備案審查視為無法律效力的監督行為，則上述所有困局和難題都將得到紓解。

(一)地方“兩院”規范性文件是無法律效力的上級法院指導性文件

目前情況下，如果一定要從內容上將地方“兩院”規范性文件分為司法解釋性質的和非司法解釋性質的，那么大多數文件無疑屬于前者，若監督者“較真”，就應當是宣告文件整體無效，而不是現在的因某條文抵觸法律而部分失效(如李步云上書事件中的浙江省高級人民法院文件，該院也自認其屬于司法解釋性質文件)。顯然，無論是全國人大、地方人大還是“兩高”，對于地方“兩院”制定規范性文件的必要性還是認可的，只是全國人大不愿意在法制上予以明確承認，地方人大又因意見不一而各執一詞，而最高人民法院則通過復雜的概念構建，讓地方“兩院”規范性文件究竟為何變得不可捉摸，因此必須從理論上另辟蹊徑解除制度困局。類似的問題在法治實踐中也很常見，有的已形成合理的解決方案。比如，以往行政法學在界分行政立法和行政規范性文件時都以實體內容為區分標準，即凡是設定了公民權利義務的規范就屬于行政立法，凡是屬于具體化不確定法律概念和訂定裁量規則的規范就屬于規范性文件。然而，事實證明這種區分沒有必要也很難操作，有時行政規范性文件對公民權利義務的實際影響遠大于行政立法，甚至能達到變更法定權利義務的程度，而且“設定權利”和“涉及權利”在很多情況下并非涇渭分明。因此有學者認為，應當引入美國聯邦最高法院的最新觀點，對行政立法與行政規范性文件的區分可以使用程序標準，即只要沒有經過立法程序制定的就是行政規范性文件，而由于行政規范性文件不是“法”，無論它規定什么內容都不可能創設權利義務，所謂“帶有立法性質的規范性文件”是偽命題。[注]參見王留一：《論行政立法與行政規范性文件的區分標準》，《政治與法律》2018年第6期。筆者從以上事例中受到啟發——有時規范的性質區分并非一定要從內容角度入手，當內容分辨不清時可以改變思路，轉而求助于其它標準也許更為可行與務實。筆者就此認為，司法解釋和地方“兩院”規范性文件在內容上也是無法區分的，但“備案審查全覆蓋”要求的提出讓矛盾集中爆發而必須即刻紓解，解決的辦法就是以法律效力為標準來區分司法解釋和地方“兩院”規范性文件。也就是說，最高人民法院和地方法院都可以作出“具體應用法律的解釋”(是從內容上講的)，只不過前者具有法律效力，后者沒有法律效力。換言之，地方“兩院”根本制定不出具有司法解釋性質的文件，因為這里的“性質”是針對法律效力而言的，而不是從內容角度界定的。因此，地方“兩院”的所有規范性文件都應當被視為無法律效力的上級法院指導性文件。

上述觀點完全可以得到法理與實定法的確證與印證。第一，根據筆者歸納的判斷標準，規范性文件獲得法律效力是和國家強制實施結合在一起的，如果某個規范性文件在國家的觀念中僅具有指導意義，不需要通過自身強制力來保障執行，則它便是沒有法律效力的。因此地方“兩院”規范性文件的無效力和具有指導性這兩個特點是共容的，不存在抵牾。可能產生疑問的是，既然“規范”的本義是“應為”，且規范性文件的特征之一是“具有普遍約束力”，那么怎么可能存在不要求必須遵守的規范性文件呢？實際上，“規范”除了“應為”含義，還有“最好這樣為”的含義，比如道德規范雖然沒有強制性特質，卻具有指導性的“最好這樣為”的特質。同時，“約束力”也未必是法律上的約束力，還可表現為政治學或社會學上的約束力，即事實上的約束力，它們分別對應于規范命題和事實命題，可共享“約束力”這個概念。第二，我國學者早就提出，具體應用法律的解釋并沒有獨立、直接的法律效力，但有事實上的約束力，它是法律效力的延伸，產生于法律的確定性要求和下級法院對先例的尊重。[注]參見陳斯喜：《論立法解釋制度的是與非及其他》，《中國法學》1998年第3期。盡管這是針對最高人民法院司法解釋的功能而闡發的觀點，已不符合司法解釋具有確定法律效力的現狀，但它對幫助人們認識地方“兩院”規范性文件的特性有輔導意義，因為地方“兩院”實際上也在進行具體應用法律的解釋。就本質而言，地方法院規范性文件就是上級法院對下級法院作出的裁判指導性文件，目的在于明確告訴下級法院，當其審理的案件一旦再訴至本院，本院將如何作出裁判，即以審級的權威性引導下級法院依法裁判。如果下級法院不予適用，除案件被依法改判外，上級法院不得因其不遵從自己的規范性文件而作出錯案追究。同時，如果下級法院針對個案，有恰當的理由突破規范性文件的規定，也可以直接依法作出裁判，即履行個案裁量義務。第三，盡管筆者之前已述及地方“兩院”規范性文件的法律效力不確定，法律效力存否之依據皆能從制定法或司法解釋中找到，但作為最高立法機關的全國人大的態度還是傾向于否認其法律效力的，只不過沒有通過否定持相反立場的地方性法規和司法解釋的形式而明確表達出來。即使將來對《各級人民代表大會常務委員會監督法》和《立法法》做立法解釋，或由最高人民法院再做司法解釋，將此類規范性文件解釋為有效力也比解釋成無效力難度更大，因為根據“公權力無法律規定不可為”原則，地方“兩院”制定有法律效力的規范性文件的權力不能憑空產生，必須要有法定依據，而且按照法律保留的范圍，此事項涉及司法制度，賦權依據不能由地方性法規來充當。很明顯，目前在法律未作授權的情況下，以不認定其具有法律效力為宜。此外，即使最高人民法院有賦予此類文件法律效力的意圖，但相關表述又抵消了這樣的意思。比如，《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》規定，高級人民法院通過審理案件、制定審判業務文件、發布參考性案例等形式，對下級法院的審判業務工作進行指導。既然文件是指導性的，則無法律效力是必然的。

筆者以上的論述只是說明地方“兩院”規范性文件可以被視作無法律效力的指導性文件，尚不能證明必須對其做這樣的性質認定。有人也許會說，通過修改《立法法》轉而規定地方“兩院”可以制定具有法律效力的規范性文件，并相應地在《各級人民代表大會常務委員會監督法》中增加備案審查的對象，不就可以一勞永逸地解決法律難題了嗎？筆者認為，這是不妥當的，因為它破壞了憲法所確立的法權分配方案。一般來說，規范性文件具備“涉及權利義務”“具有普遍約束力”“可反復適用”三要素，如果法律賦予某類規范性文件法律效力，則意味著它被國家納入了法律體系中效力鏈條的一環，成為評判下位規范合法性的依據，由此一般約束力轉化為法律約束力，從而具有強制性的特征，這樣的規范性文件是立法或準立法(如行政規則)。現代國家中，立法權一般由代議機關執掌，特殊情況下可經授權賦予行政機關，但這只能在迫不得已的情況下偶爾為之，讓司法機關承擔立法任務是絕對禁止的，因為其在組織、人員、程序等方面不適合進行具有民主性、政治性的抽象規則制定活動。并且，司法機關的地位是中立的， 由它既充當立法者又擔任裁判者，其公正性會受到嚴重質疑，司法機關的性質決定了它只能在個案中闡釋法律涵義，而不能任意地制定規則。如果賦予地方“兩院”規范性文件法律效力，還會造成司法審級制度的破壞，行政規范性文件尚可經過法院的合法性審查后而選擇性適用，而具有法律效力的上級法院規范性文件是不會受到下級法院挑戰的，這樣下級法院便被迫放棄個案考量的職權活動，但上級法院的規范性文件又有可能沒有揭示出必須考慮的事項，由此將造成個案不公正甚至是違法斷案，并使得二審、再審糾錯機制形同虛設。從域外的相關經驗來看，普通法系國家的判例雖然具有法律約束力，但它是基于個案裁判而產生的，是具體性的和司法性的，屬于真正的應用法律的解釋，這和具有抽象性特征的規范性文件有本質區別。在我國，最高人民法院的抽象司法解釋占很大比例頗受詬病，其受全國人大備案審查后的糾錯率也比較高，如果將司法解釋權下放到地方法院，后果是堪憂的，即使其接受同級人大的備案審查，也會因人大審查能力的限制而問題叢生，對國家法制統一造成沖擊。現在的趨勢是用指導性案例來配合司法解釋發揮作用，具有具體針對性正是前者功能優勢所在。在這樣的背景下，再賦予地方“兩院”規范性文件法律效力就顯得不合時宜了。因此，在法律體系日益完善的當下，全國人大只會收縮司法機關的規則制定權，地方“兩院”規范性文件獲得法律效力幾無可能。

(二)人大對地方“兩院”規范性文件備案審查是無法律效力的監督行為

雖然地方“兩院”規范性文件本身沒有法律效力，但不等于對其沒有備案審查的必要。這是因為它們具有事實上的約束力，如果下級法院不遵從上級法院發布的規范性文件，極有可能帶來改判的后果，任何法官都不會對上級法院發布的規范性文件視而不見。所以地方人大對本級地方“兩院”規范性文件進行備案審查責無旁貸，同時，由于法院是社會糾紛的最終裁決者，它們的規范性文件往往也能對其他國家機關和公民產生事實上的約束力，即裁判規范通常可轉化為社會行為指引，如果這樣的規范性文件違反法律，則可能間接導致社會秩序混亂。比如2009年發生在上海的“釣魚執法事件”，就直接起因于上海市高級人民法院行政審判庭制定的《關于審理出租汽車管理行政案件的若干意見》設置的不合理的對案件的事實認定規則，即法院認可被告將執法人員對乘客所作的詢問筆錄直接作為行政處罰的依據，由此導致政府公信力受到質疑。因此，由同級人大對地方“兩院”規范性文件進行監督，是從根源上減少司法錯案的重要舉措，同時也是恢復受到違法規范性文件影響的社會關系的主要手段。那么，同級人大對地方“兩院”規范性文件進行備案審查的行為究竟具有何種法律性質呢？目前對備案審查制度的研究主要涉及備案審查的主體、程序、標準等內容，但筆者于本文中的研究重點在于探究審查的最后結果，即人大常委會表決通過的要求修改或廢止地方“兩院”規范性文件之決定。因為只有最終作出的審查決定才存在法律效力問題，是備案審查至為關鍵的一步，其他的行為皆為過程性行為，只存在合法與違法的區別，而沒有有效和無效的評價。因此筆者于本文中所稱同級人大對地方“兩院”規范性文件備案審查的法律性質其實指的就是審查決定的性質。筆者認為，同級人大對地方“兩院”規范性文件備案審查的性質是無法律效力的法律監督行為。

筆者以上僅論述了規范性文件的法律效力問題，那么審查決定既非法律也非規范性文件，何來效力一說呢？其實，法律效力一詞至少有三種不同用法，即法律規范的法律效力、裁判文書的法律效力和民事法律行為的法律效力，分別對應于法律的效力、法律上的效力和法律認可的效力。[注]參見張根大：《法律效力論》，法律出版社1999年版，第7-8頁。這三種“法律效力”是內在統一的。凱爾森認為，法律不僅包含可反復適用的一般規范，也包括只針對特殊場合一次性適用的個別規范，因為它們都表達了“應為”命題，都可以用“有效”和“無效”作出價值評判，司法裁判、行政行為、私法上的法律行為即為適例。[注]參見前注⑧，凱爾森書，第40-41頁。個別規范處于規范體系的最底端，即個別規范的效力由一般規范所決定，其效力也可以逐層追溯至“基礎規范”。因此，某行為所具有的法律上的效力或法律認可的效力，本質上都由高級規范的效力傳導而來，即只要個別規范符合高級規范，國家強制力便保障其主觀效果的實現。人大作出任何決議、決定，形式上與司法裁判近似，是一種判斷權的行使，它也需要符合一定的程序，就像法院判案必須符合訴訟程序一樣。如果這種程序是法定的，那么人大依其作出的決定便具有法律效力。我國各級人大對備案之規范性文件作出審查決定也是有法律效力的，因為這種審查是有法律依據且符合法定程序的，它的法律性質是人大依法對規范性文件的內容合法性效力作出判斷。如果人大認定規范性文件抵觸上位規范，則以撤銷的方式否定其法律效力，表現為形式權威性效力最終讓步于內容合法性效力，即規范性文件由“初顯有效”變為確定無效。

上述情形是人大對有法律效力規范性文件的監督常態，但人大如何對無法律效力的文件進行監督呢？恐怕人大只能同樣以無法律效力的決定、決議對待這類有違法情形的規范性文件，因為被審查的規范性文件其本來的屬性就是無效力的，就無法也不應當用具有法律效力的撤銷行為作出處理，否則就間接承認了其本來屬性是有效力的。這在域外法中是有經驗可循的。在有些國家，因立法權是國會的憲定權力，其制定的法律具有當然的法律效力，但其他國會決定并非都有法律效力。比如，德國的國會單純決議，它是只需國會兩院中一院通過的議案，無須提交給總統，也不經過三讀，一般用于訂立院內議事規則，或議院作為一個整體表達對某事件的看法，除非單純國會決議有法律依據，否則不產生任何法律拘束力，因為決議只是依據國會議事規則作出，而議事規則本身并非法律，它只是國會內部有效的自治內規而已，尚不得課予國會成員以外第三人任何法律上的義務。正是基于此種特性，我國臺灣地區學者許宗力認為，單純決議在德國成為國會監督行政機關無法律效力之行政規則的可行方式。這是因為制定行政規則是行政機關的原始權限，如果立法機關采取具有法律效力的監督措施，就會侵犯行政權的核心領域，造成立法權干涉過度，故只能采用具有建議性質或僅具政治效力的溫和模式，比如課予行政機關單純送置義務(類似于備案)，若發現違法再以單純決議通知行政機關變更或廢棄(具有建議性質)。[注]參見許宗力：《法與國家權力》，月旦出版股份有限公司(臺北)1993年版，第269-300頁。此外，我國香港地區立法會也存在所謂“不擬具立法效力的議案”，議員通過不擬具立法效力的議案辯論，對公眾關注的事項表達意見，或吁請政府采取或取消某些措施，并最終通過表決發揮影響力。

筆者認為，我國同級人大對地方“兩院”規范性文件的監督也可借鑒上述做法。這是因為兩者共享相同的監督原理，德國議會使用無法律效力的單純決議監督無效力的行政規則，是由于行政規則具有類似于我國司法類規范性文件那樣的事實上的外部約束力(通過行政慣例和平等原則而產生)，同樣，我國地方人大使用無法律效力的審查決定監督同級地方“兩院”規范性文件，也可以防止立法機關侵入司法機關所享有的內部協調辦案標準之“核心權力”。有人也許會說，我國各級人大及其常委會作出的決定、決議都是有法律效力的，這是因為人大自己制定的議事規則也是“法”，所有依之作出的人大決定不可能沒效力。這種說法對全國人大及其常委會的兩個議事規則是適用的，因為這兩個議事規則是由國家主席簽署發布的，因符合立法程序而屬于法律。不過，地方人大及其常委會的議事規則只是由自己審議通過，既可以看成地方性法規也可以看作自治內規，兩者在制定程序上是一樣的，但人們習慣上將其看作地方性法規。然而，議事規則和立法還是有根本區別的，它是立法行為的先在性規則，不經三審而是一次審議即獲通過，調整范圍限于內部機構設置和議員的活動，不具有司法適用的特點。[注]參見鄒平學：《抵觸基本法還是符合基本法——評香港特區立法會〈議事規則〉第57(6)條之定位》，《法學》2007年第5期。可見，地方人大及其常委會的議事規則宜被視作自治性內部規則。因此地方人大的決定并非都有法律效力，是否有效力關鍵看決定內容是否有法律依據，而由同級人大審查“兩院”規范性文件恰恰屬于沒有法律依據的情況。同級人大對地方“兩院”規范性文件作出審查決定，僅僅是其依據議事規則作出的無法律效力的決定，具有建議性的特征，地方“兩院”可以接受也可以不接受。根據西方國家的法制邏輯，有法律效力的議會決議只能針對無法律效力的政府行為和規范性文件，而無法律效力的議會決議所針對的對象，其本身是否有法律效力則在所不問。形象地講，議會決議可以“以柔克剛”卻不能“以剛克柔”。這是因為如果以有效力決議“對付”無效力文件，則不僅違背權力分立原則，也間接使得本身并無法律效力屬性的文件變成了有效力，僅具建議性、指導性的文件根本不需要剛性監督；而無法律效力的議會決議既然也是建議性、指導性的，那么通過它來影響有法律效力的文件是有益無害的，不僅不會侵犯制定機關的法定權力，反而對其正確適用法律有所裨益，德國議會通過單純決議監督具有法律效力的法規命令即是適例。需要說明的是，盡管同級人大對地方“兩院”規范性文件的審查決定無法律效力，但它和規范性文件有事實上的約束力一樣，對制定文件的地方“兩院”也有事實上的約束力，這是由人大的政治權威與其他監督權所決定的。人大既是立法機關也是民意代表機關，即使它作出的審查決定無法律效力，地方“兩院”多數情況下也是會主動服從的，因為如果不服從，就會產生巨大的政治壓力，情況嚴重的還會導致人大動用其他監督方式，如質詢、聽取專項報告、執法檢查，乃至撤除地方“兩院”負責人的職務。簡單地講，審查決定無法律效力不等于無政治效力或其他效力，更不等于人大的審查行為是違法的。

四、結論：理論的應用效果及制度的改良方案

通過以上對兩個“無法律效力”的論證，人們可以走出“規范性文件是否有法律效力和它是否接受備案審查互為因果關系”所導致的監督難題，前文所列之法理難題和現實困境也迎刃而解。其一，法律和司法解釋雖然限制地方“兩院”制定規范性文件，但僅限制制定有法律效力的文件，今后地方“兩院”可以大膽制定滿足統一裁判尺度需求的無效力指導性文件，而不必遮遮掩掩地從標題上規避所謂的權限限制。其二，無須再去從內容上區分“具體應用法律的解釋”“司法解釋性質的文件”“審判業務文件”等。最高人民法院和地方法院都可以針對具體應用法律作出解釋，但前者叫“司法解釋”，后者稱“地方‘兩院’規范性文件”，界分兩者依據效力標準，即司法解釋有法律效力，地方“兩院”規范性文件無法律效力。易言之，要使某個具體應用法律的解釋獲得法律效力，就必須由最高人民法院制定司法解釋。其三，地方人大不應再制定允許對地方“兩院”規范性文件備案審查的地方性法規，否則將與我國《各級人民代表大會常務委員會監督法》和《立法法》直接沖突，造成對此類規范性文件賦予法律效力的效果，但地方人大依然可以依據自己的議事規則對它們作出無法律(約束)效力的審查決定，并輔以其他監督方式，改善當地的司法環境和社會環境。其四，雖然地方“兩院”不屬于地方國家機關，受同級人大監督的強度較小，但依照地方人大保證憲法、法律在本地域獲得遵守執行的憲定職責，地方人大仍然有權審查地方“兩院”的規范性文件，只不過要采用無效力的建議性審查決定，將它們主要交給全國人大常委會和“兩高”審查是不現實的。其五，全國人大常委會委員長會議通過內部文件推動地方人大對地方“兩院”規范性文件進行備案審查的舉措，不能視為全國人大常委會對《各級人民代表大會常務委員會監督法》的解釋，不應導致地方人大普遍制定備案審查范圍擴及地方“兩院”規范性文件的地方性法規，只能將其視作促動地方人大對此類文件實施無法律效力審查的倡導，即使提出“參照執行”有關工作規范，地方也只能作“形似神不似”的制度模仿，這是因為，有法律效力的監督和無法律效力的監督是有較大差別的。

筆者認為，地方“兩院”規范性文件的屬性無法律效力和同級人大對其備案審查的屬性也無法律效力的結論，并不會對我國的法治環境和法制結構造成太大沖擊，相反，這對人們傳統觀念和行為模式的改變提出了較高要求。具體來講，我國涉及人大監督和規范性文件備案審查的法律可以不做任何改動，我國《各級地方人民代表大會和各級人民政府地方組織法》與《各級人民代表大會常務委員會監督法》本就沒有規定地方“兩院”規范性文件需要接受有法律效力的備案審查，這樣的規定自然與地方“兩院”規范性文件無法律效力的性質相匹配而無需修改，《立法法》關于“兩高”以外司法機關不得作出具體應用法律的解釋的規定，也因為可解釋為禁止地方“兩院”制發有法律效力的解釋性文件，從而與本文的理論和推論完全一致而無需變動。目前絕大多數地方性法規沒有規定人大可以對地方“兩院”規范性文件進行備案審查，這是符合相關上位法原意的，少數省市的地方性法規將備案范圍擴展至地方“兩院”規范性文件，需要適時修改和廢止，事實上，江蘇省已于2008年根據我國《各級人民代表大會常務委員會監督法》的精神廢止了《對行政、審判、檢察機關行使監督權的規定(試行)》，這一舉動值得其他地方人大借鑒。最高人民法院關于如何處理地方“兩院”規范性文件的司法文件需要作出清理，可以適時廢止《批復》和《通知》，盡管它們可以被作出合理化的解釋，但畢竟會混淆視聽和造成理解上的混亂。今后“司法解釋性質的文件”只能用于最高人民法院制定的非以“解釋”“規定”“批復”“決定”命名的但有具體應用法律解釋內容的司法文件(如《關于虛開增值稅發票定罪量刑標準有關問題的通知》)，而不應再指稱地方“兩院”制定的超越權限的規范性文件。同時，最高人民法院還應在《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》的基礎上，進一步發文強調地方法院規范性文件的指導性特征，督促地方法院在文件中不再使用“遵照執行”“貫徹執行”等帶有命令性的語言，并改變法院內部依據規范性文件進行錯案追究的機制，努力營造將地方法院規范性文件視為無法律效力文件的社會環境。同時，全國人大常委會也應當加強對地方人大監督地方“兩院”規范性文件方式的指導，使地方人大對自身審查決定無法律效力的主張得到廣泛接受。

與此同時，各地方人大常委會可對地方“兩院”規范性文件備案審查的工作進行單獨的規程設計，在備案范圍、審查程序、審查標準、審查結果的效力方面進行詳細規定，從而形成與當前的備案審查方式既有共性又有差異的監督模式。因為地方人大通過的審查決定是沒有法律效力的，只是表態性和建議性的，為了避免誤會，應在決定中特別注明“建議”二字。即使按照慣例，決定的表述沒有體現建議性特征，各方也應將其理解為無強制力的。也許有人會說，既然人大的審查決定是無法律效力的，那么其審查程序就規定到審查部門(常委會法制工作委員會或人大專門委員會)向制定機關提出正式書面審查研究意見為止就可以了嘛。筆者認為，這種理解是不正確的。人大內設部門的監督不能代替人大的監督，只有經過人大代表或常委會組成人員集體表決而作出的審查決定，才能代表人大的意志，尤其在規范性文件是否違憲、違法或不適當這樣一個非此即彼的判斷上，人大必須以整體的名義旗幟鮮明地表達態度和立場，如果沒有這個后盾，審查部門的監督底氣也是不足的。此外，地方人大對地方“兩院”規范性文件的審查決定宜與我國《各級人民代表大會常務委員會監督法》對司法解釋備案審查的表述保持基本一致，即采用“建議修改、廢止”的表達(不使用“撤銷”的表達)。既然是建議，就應當讓制定機關自行決定是否以及何時修改或廢止規范性文件，而不應予以干涉。如果立即修改或廢止，則監督目的達到，沒有修改或廢止也悉聽尊便。如果制定機關認為需要對文件作出撤銷，使規范性文件自始無效，甚至對既往案件進行重新審理，進而追究辦案人員的錯案責任，地方人大也應當持歡迎的態度，因為這相當于制定機關澄清了地方“兩院”規范性文件僅具指導性——如果辦案人員不顧法律規定和個案的具體情況，而只依照規范性文件處理案件，那么一旦出錯就要自行承擔責任。