論物權法文本中“應當”的多重語境*

王 軼

（中國人民大學法學院，北京100872）

民法典物權編的編纂，應重視我國現(xiàn)行法文本中“應當”的多重語境，以利于法律條文的妥當設計和法律規(guī)范的妥當適用。

一、“應當”與法律規(guī)范的類型區(qū)分

《中華人民共和國物權法》（以下簡稱：《物權法》）使用“應當”一詞的84個法律條文，依據(jù)“應當”所發(fā)揮的作用的不同，可以區(qū)分為以下兩種類型。

第一種類型的“應當”用以確立行為模式或者法律效果。其中“應當”用以確立行為模式的又可以區(qū)分為兩種類型。一種類型是確立了民事主體需要遵循的行為模式。又如，《物權法》第一百零九條確認，拾得遺失物，應當返還權利人；拾得人應當及時通知權利人領取，或者送交公安等有關部門。該條第一句和第二句的“應當”都確立了拾得人需要遵循的特定行為模式。又如《物權法》第一百二十條第一句確認，用益物權人行使權利，應當遵守法律有關保護和合理開發(fā)利用資源的規(guī)定。該句確立了用益物權人行使權利需要遵循的行為模式。又如，《物權法》第一百三十八條確認，采取招標、拍賣、協(xié)議等出讓方式設立建設用地使用權的，當事人應當采取書面形式訂立建設用地使用權出讓合同。該條確認了當事人在特定情形下訂立建設用地使用權出讓合同需要遵循的特定行為模式。另一種類型是確立了行政機關或者經授權承擔行政管理職能的主體需要遵循的行為模式。例如，《物權法》第四十二條第二款確認，征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。該款確立的是縣級以上人民政府需要遵循的行為模式。又如，《物權法》第十八條確認，權利人、利害關系人可以申請查詢、復制登記資料，登記機構應當提供。該條確立的是登記機構需要遵循的行為模式。“應當”用以確立法律效果的，可以舉出以下例子。《物權法》第二十一條確認，當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任；因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。該條第一款確立了當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害時的法律效果；第二款第一句確立了登記機構登記錯誤，給他人造成損害時的法律效果。

第二種類型的“應當”用以修飾其他的法律術語，并不直接用來確立行為模式或者法律效果。例如，《物權法》第一百零二條確認，因共有的不動產或者動產產生的債權債務，在對外關系上，共有人享有連帶債權、承擔連帶債務，但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的除外；在共有人內部關系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有債權、承擔債務，共同共有人共同享有債權、承擔債務。償還債務超過自己應當承擔份額的按份共有人，有權向其他共有人追償。該條中的“應當”用來修飾“承擔份額”，意在申明按份共有人向債權人所承擔的終局清償責任需要限定在特定的份額范圍內。又如，《物權法》第一百零七條規(guī)定：“所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人支付所付費用后，有權向無處分權人追償。”該條中第一個“應當”用以修飾“知道”的，意在申明有權請求受讓人返還原物的權利人，如權利人因重大過失而不知道受讓人，則視同權利人已經知道了受讓人。再如，《物權法》第一百零八條確認，善意受讓人取得動產后，該動產上的原有權利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應當知道該權利的除外。與前引第一百零七條相似，該條中的“應當”用來修飾“知道”的，意在申明善意受讓人如因重大過失而不知道動產上存在原有權利，則視同善意受讓人已經知道動產上存在原有權利。此外，《物權法》第一百九十五條第一款確認，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求法院撤銷該協(xié)議。該款第二句使用的“應當”也是用以修飾“知道”的，意在申明其他債權人如因重大過失而不知道抵押權人與抵押人之間的協(xié)議損害其利益的，則視同這些其他債權人已經知道抵押權人與抵押人之間的協(xié)議損害其利益。還有，《物權法》第一百九十七條第一款確認，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，致使抵押財產被法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。該款中的“應當”用來修飾“清償法定孳息的義務人”，并未直接用來確立行為模式或者法律效果。

在“應當”一詞用來確立行為模式或者法律效果的場合，“應當”一詞的使用與法律規(guī)范的類型區(qū)分存在密切關聯(lián)。在“應當”一詞用來修飾其他法律術語的場合，“應當”一詞的使用與法律規(guī)范的類型區(qū)分并無直接關聯(lián)。以下筆者將繼續(xù)分析“應當”一詞的使用與法律規(guī)范的類型區(qū)分存在密切關聯(lián)的情形。

二、簡單規(guī)范中的“應當”

法律規(guī)范，服務于不同目的，依據(jù)不同標準，可以做不同的類型區(qū)分。①參見王軼：《法律規(guī)范類型區(qū)分理論的比較與評析》，《比較法研究》2017年第5期。中國民法語境下展開法律規(guī)范類型區(qū)分的討論，最初是在進行統(tǒng)一合同法起草的過程中，圍繞著如何妥當設計認定合同行為絕對無效的法律規(guī)則展開的。換句話說，我國民法學說和民商事審判實踐關注法律規(guī)范的類型區(qū)分，緣起于《中華人民共和國合同法》（以下簡稱：《合同法》）的起草。從立法論的角度出發(fā)對這個問題所進行的關注和討論產生較大理論影響的，就包括王利明教授的《合同法的重要目標是鼓勵交易》一文。王利明教授在文中強調“如果合同法以鼓勵交易為重要目標，則首先應從立法上縮小無效合同的范圍”，只有“違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定和公共道德的合同應被宣告無效”。②王利明：《合同法的重要目標是鼓勵交易》，《政治與法律》1995年第2期。該文已經有對法律規(guī)范進行類型區(qū)分的清晰認識。另一篇產生較大理論影響的，是王衛(wèi)國教授的《論合同無效制度》一文，王衛(wèi)國教授在文中也清晰表達了對法律規(guī)范進行類型區(qū)分的學術主張，并提出了細致的立法建議。③參見王衛(wèi)國：《論合同無效制度》，《法學研究》1995年第3期。

當然，我國民法學說和民商事審判實踐圍繞著法律規(guī)范類型區(qū)分的更多討論是從解釋論的角度展開的。1999年3月15日，《合同法》審議通過。從那天開始，如何從解釋論的角度出發(fā)妥當確定《合同法》第五十二條的含義，尤其是該條第五項的含義，成為了理論界和實務界關注的核心問題。④參見王利明：《論無效合同的判斷標準》，《法律適用》2012年第7期；崔建遠、吳光榮：《中國法語境下的合同效力：理論與實踐》，《法律適用》2012年第7期。《合同法》第五十二條第五項確認，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同行為，絕對無效。在理論界和實務界的討論中，以下問題都是研究者關注的重點：何時需要區(qū)分法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定與非強制性規(guī)定；如何區(qū)分法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定與非強制性規(guī)定；法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定如何做進一步的類型區(qū)分，這種進一步的類型區(qū)分與合同行為的效力判斷關系如何；法律、行政法規(guī)的非強制性規(guī)定如何做進一步的類型區(qū)分，這些類型區(qū)分與合同行為的效力判斷關系如何。諸如此類，都是研究者關注的重點。

《合同法》第五十二條第五項的規(guī)定，如果用完整的語句來進行表達的話，應當是這樣的內容：當合同行為違反了法律或者行政法規(guī)的規(guī)定時，如果該合同行為所違反的法律或者行政法規(guī)的規(guī)定屬于強制性規(guī)定，則該合同行為應當被認定為絕對無效。從語義分析的角度來切入對法律規(guī)范類型區(qū)分問題的思考，不難看出，依據(jù)該項規(guī)定，立法者給裁判者所課以的區(qū)分法律、行政法規(guī)的規(guī)定是否屬于強制性規(guī)定的司法任務，有一個特定的前提，這個前提就是當且僅當該法律、行政法規(guī)的規(guī)定能夠被合同行為違反時，立法者才要求裁判者去妥當?shù)貐^(qū)分被合同行為所違反的法律、行政法規(guī)的規(guī)定是否屬于《合同法》第五十二條第五項所說的強制性規(guī)定。這樣的分析結論意味著當法律或者行政法規(guī)的規(guī)定不是合同行為違反對象的時候，立法者并沒有給裁判者課加這樣的司法任務——去區(qū)分法律或者行政法規(guī)的規(guī)定是否屬于強制性規(guī)定。換言之，法律或者行政法規(guī)中不少的法律規(guī)定，裁判者在其適用的過程中并不承擔區(qū)分其是否屬于強制性規(guī)定的司法任務。

《中華人民共和國民法總則》第一百五十三條第一款前段確認，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。這一規(guī)定其實也是在強調，當且僅當法律、行政法規(guī)的規(guī)定被民事法律行為違反時，才有必要去區(qū)分被違反的法律、行政法規(guī)的規(guī)定是否屬于強制性規(guī)定。以這一認識為前提，人們將不會成為民事法律行為（尤其是合同行為）違反對象的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，稱為簡單規(guī)范。簡單規(guī)范協(xié)調事件、事實行為、準民事行為所引發(fā)的利益關系。服務于民事法律行為，尤其是合同行為效力判斷的目的，簡單規(guī)范不需要做是否為強制性規(guī)定的區(qū)分與判斷。能夠成為民事法律行為，尤其是合同行為違反對象的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，可以稱其為復雜規(guī)范。復雜規(guī)范協(xié)調民事法律行為，尤其是合同行為所引發(fā)的利益關系，并服務于民事法律行為，尤其是合同行為效力判斷的目的。復雜規(guī)范需要做是否為強制性規(guī)定的區(qū)分與判斷。⑤參見前注①，王軼文。

《物權法》中使用“應當”一詞，用來確立行為模式或者法律效果的法律條文，對應著簡單規(guī)范的為數(shù)不少。例如，《物權法》第一百條第一款第二句前段確認，達不成協(xié)議，共有的不動產或者動產可以分割并且不會因分割減損價值的，應當對實物予以分割。該段確立的規(guī)則協(xié)調分割共有財產這一事實行為所引起的利益關系的變動，無涉合同行為效力的發(fā)生，并非合同行為違反的對象，因而屬于無須區(qū)分強制性規(guī)定與非強制性規(guī)定的簡單規(guī)范。又如，《物權法》第十四條確認，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀模杂涊d于不動產登記簿時發(fā)生效力。該條確立的規(guī)則協(xié)調登記手續(xù)的辦理這一事實行為所引起的利益關系的變動，在基于合同行為發(fā)生不動產物權變動的交易關系中，關涉合同義務的履行，而非合同效力的發(fā)生，亦非合同行為違反的對象，因而亦屬無須區(qū)分強制性規(guī)定與非強制性規(guī)定的簡單規(guī)范。再如，《物權法》第四十二條第三款確認，征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。該款確立的規(guī)則協(xié)調縣級以上人民政府征收單位、個人的房屋及其他不動產這一事件所引起的利益關系的變動，關涉縣級以上人民政府職責的履行，無涉合同行為效力的發(fā)生，也非合同行為違反的對象，因而也屬無須區(qū)分強制性規(guī)定與非強制性規(guī)定的簡單規(guī)范。

簡單規(guī)范，言其簡單，僅僅是強調在服務于民事法律行為，尤其是合同行為效力判斷的目的上，簡單規(guī)范無需如同復雜規(guī)范那樣做強制性規(guī)定與非強制性規(guī)定的類型區(qū)分。不過，簡單規(guī)范也有其不簡單之處。簡單規(guī)范，根據(jù)它能否被當事人約定排除其法律適用，還可以再做進一步的類型區(qū)分。

一種是能夠被當事人約定排除其法律適用的簡單規(guī)范。以前引《物權法》第一百條第一款第二句前段的規(guī)定為例，即使共有的不動產或者動產可以分割并且不會因分割減損價值，共有人也可以約定不進行實物分割，而是采取對折價或者拍賣、變賣取得的價款予以分割的方式來進行共有財產的分割。共有人的這一約定，僅僅關涉共有人之間利益關系的安排，《物權法》第一百條第一款第一句就明言允許，即共有人可以協(xié)商確定分割方式。再以《物權法》第二百三十六條第一款第二句的規(guī)定為例。該句確認沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產除外。依據(jù)該句確立的規(guī)則，這就意味著除鮮活易腐等不易保管的動產外，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，這一規(guī)則僅僅關涉留置權人和債務人之間利益關系的安排，屬于能夠被當事人約定排除其法律適用的規(guī)定。另如，《物權法》第二百三十三條確認，留置財產為可分物的，留置財產的價值應當相當于債務的金額。該條也僅僅關涉留置權人和債務人之間利益關系的安排，也屬能夠被當事人約定排除其法律適用的簡單規(guī)范。傳統(tǒng)法理學以及民法學教科書上，常常根據(jù)法律規(guī)定能否被約定排除，來區(qū)分任意性規(guī)定和強制性規(guī)定。能夠被約定排除其法律適用的法律規(guī)定，就是任意性規(guī)定；不能被約定排除其法律適用的法律規(guī)定，就是強制性規(guī)定。⑥參見朱慶育：《民法總論》（第二版），北京大學出版社2016年版，第50-54頁。前面分析的這些能夠被當事人約定排除其法律適用的簡單規(guī)范，就屬于此種分類標準之下的任意性規(guī)定。

服務于妥當判斷約定排除某一法律規(guī)定法律適用的約定是否有效的目的，所區(qū)分出來的強制性規(guī)定和非強制性規(guī)定，明顯不同于服務于妥當判斷民事法律行為（尤其是合同行為）效力的目的，所區(qū)分出來的強制性規(guī)定和非強制性規(guī)定。⑦參見前注①，王軼文。

另一種是不得被當事人約定排除其法律適用的簡單規(guī)范。以前引《物權法》第十四條的規(guī)定為例。假設當事人約定不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀模圆粍赢a交付之時起發(fā)生效力，從而排除第十四條的法律適用，則這一約定相當于排除了《物權法》第五條規(guī)定的適用。《物權法》第五條確認物權的種類和內容，由法律規(guī)定。該條確立的規(guī)則包含著一項物權法上的強制性規(guī)定，即除非法律有明文規(guī)定，不得作出不同于法律有關物權種類和內容的規(guī)定。當事人之間的約定會因違反此項強制性規(guī)定而無效，因此《物權法》第十四條屬于不得被當事人約定排除其法律適用的簡單規(guī)范。又如，《物權法》第二百三十一條確認，債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外。基于與前述相同的原因，該條確立的法律規(guī)定也屬于不得被當事人約定排除其法律適用的簡單規(guī)范。再以前引《物權法》第四十二條第三款的規(guī)定為例。行使國家公權力的機關，秉承“法無授權不可為”“法定職責必須為”的原則，當事人不得通過約定排除有關縣級以上人民政府在征收過程中履行拆遷補償職責規(guī)定的法律適用，因此《物權法》第四十二條第三款亦屬于不能被當事人約定排除其法律適用的簡單規(guī)范。

三、復雜規(guī)范中的“應當”

《物權法》文本中，不少使用“應當”一詞的法律條文，其所派生或確立的法律規(guī)定，對應的是復雜規(guī)范，需要做是否為強制性規(guī)定的類型區(qū)分。

例如，《物權法》第一百三十八條第一款確認，采取招標、拍賣、協(xié)議等出讓方式設立建設用地使用權的，當事人應當采取書面形式訂立建設用地使用權出讓合同。依據(jù)該款規(guī)定，當事人采取招標、拍賣、協(xié)議等出讓方式設立建設用地使用權，未采取書面形式的，就違反了該款規(guī)定。因而該款確立的法律規(guī)定屬于復雜規(guī)范，需要做是否為強制性規(guī)定的類型區(qū)分。考察該款規(guī)定的規(guī)范目的，不難發(fā)現(xiàn)，當事人采取招標、拍賣、協(xié)議等出讓方式設立建設用地使用權，之所以要求采取書面形式，主要是考慮到此類交易所涉及的交易金額比較高，交易規(guī)則相對復雜，交易的存續(xù)期限相對較長，因而產生了保存證據(jù)以及督促當事人謹慎交易的必要性。這些規(guī)范目的僅涉及交易關系當事人的利益安排，與公共利益無關，因此該款規(guī)定確立的復雜規(guī)范并非強制性規(guī)定，而是提倡和誘導當事人采用特定行為模式的倡導性規(guī)定。⑧參見王軼：《論倡導性規(guī)范》，《清華法學》2007年第1期；王軼：《民法原理與民法學方法》，法律出版社2009年版，第224-232頁。

又如，《物權法》第七十四條第一款確認，建筑區(qū)劃內，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業(yè)主的需要。依據(jù)該款規(guī)定，如果建設單位通過出售、出租、出借等方式在沒有首先滿足業(yè)主需要的情況下，將建筑區(qū)劃內規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫提供給他人的，則建設單位與該他人之間所訂立的買賣合同、租賃合同或者借用合同就違反了該款規(guī)定。可見，該款所確立的法律規(guī)定對應著復雜規(guī)范，需要做是否為強制性規(guī)定的類型區(qū)分。考慮到建設單位通過出售、出租、出借等方式在沒有首先滿足業(yè)主需要的情況下，將建筑區(qū)劃內規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫出售或者提供給他人使用，損害了合同關系以外特定第三人，即業(yè)主的利益，并不直接關涉公共利益，該款確立的法律規(guī)定對應的當屬復雜規(guī)范中的授權第三人規(guī)范，應當允許合法權益被損害的業(yè)主請求法院確認該買賣合同、租賃合同或者借用合同相對自己無效。⑨參見王軼、關淑芳：《論授權第三人規(guī)范》，《法律適用》2009年第8期。《物權法》第五十九條第二款確認，土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包；個別土地承包經營權人之間承包地的調整；土地補償費等費用的使用、分配辦法；集體出資的企業(yè)的所有權變動等事項以及法律規(guī)定的其他事項，應當依照法定程序經本集體成員決定。依據(jù)該款規(guī)定，如果集體經濟組織或者村民委員會、村民小組等就前述事項，未依照法定程序經本集體成員決定，擅自與本集體以外的單位或者個人，抑或是本集體的成員訂立此類合同的，該合同即違反了該款規(guī)定。可見該款確立的法律規(guī)定屬于復雜規(guī)范，需要做是否為強制性規(guī)定的類型區(qū)分。考慮到此類合同損害或者影響的是集體成員的合法權益，并不關涉公共利益，依據(jù)《物權法》第六十三條第二款的規(guī)定，集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的，受侵害的集體成員可以請求法院予以撤銷。該款規(guī)定確立的也屬于復雜規(guī)范中的授權第三人規(guī)范。

再如，《物權法》第一百三十七條確認，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。依據(jù)該條規(guī)定，如果工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者，出讓建設用地使用權未采取招標、拍賣等公開競價的方式，就違反了該條規(guī)定，可見，該條確立的法律規(guī)定屬于復雜規(guī)范。此種情形下出讓建設用地使用權，之所以應當采取招標、拍賣等公開競價的方式，意在實現(xiàn)國有財產的增值、保值，以避免國有資產的流失，防止損害國家的經濟利益，可見該復雜規(guī)范屬于強制性規(guī)范。在此種情形下出讓建設用地使用權，未采取招標、拍賣等公開競價方式的，違反的強制性規(guī)定內容為：未采取招標、拍賣等公開競價的方式，不得對工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的情形，出讓建設用地使用權。可見，該強制性規(guī)定屬于禁止當事人采用特定行為模式的強制性規(guī)定。對于此類強制性規(guī)定，還需要做效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定的類型區(qū)分。

四、簡單規(guī)范與復雜規(guī)范結合規(guī)范中的“應當”

《物權法》文本中，一些使用“應當”一詞的法律條文，其所派生或確立的法律規(guī)定，有時對應的是簡單規(guī)范，無需做是否為強制性規(guī)定的類型區(qū)分；有時對應的是復雜規(guī)范，需要做是否為強制性規(guī)定的類型區(qū)分。

例如，《物權法》第七條確認，物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。依據(jù)該條規(guī)定，如果物權的取得和行使，借助民事法律行為，尤其是合同行為進行，該條即會成為合同行為違反的對象，其所派生的規(guī)定，對應的就是復雜規(guī)范。當合同行為違反法律或者違背社會公德，從而損害公共利益時，該條派生的法律規(guī)定，屬于復雜規(guī)范中的強制性規(guī)定，合同行為無效。當合同行為損害他人合法權益的，該他人的合法權益屬于合同關系以外特定第三人的利益，該條派生的法律規(guī)定當屬復雜規(guī)范中的授權第三人規(guī)范。然而，如果物權的取得和行使，并非借助合同行為進行，而是經由事件或者事實行為，此時該條派生的法律規(guī)定，就非屬合同行為違反的對象，當屬簡單規(guī)范。在經由事件取得物權的情況下，該簡單規(guī)范屬于無法約定排除其法律適用的規(guī)范。在經由事實行為取得或者行使物權的情況下，如果涉及公共利益的，該簡單規(guī)范屬于不能約定排除其法律適用的規(guī)范。

又如，《物權法》第九十七條確認，處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。依據(jù)該條規(guī)定，在共有人之間沒有另做約定的前提下，如果處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕，未經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意的，在處分或者重大修繕是通過合同行為進行的前提下，該合同行為就違反了該條規(guī)定，該條規(guī)定即對應著復雜規(guī)范。進行處分或者修繕行為的共有人所為的合同行為，其效力如何取決于占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人是否同意，該復雜規(guī)范屬于授權第三人規(guī)范。在處分或者重大修繕是通過事實行為進行的前提下，該條規(guī)定即對應著簡單規(guī)范。該條明言該簡單規(guī)范屬于可以約定排除其法律適用的簡單規(guī)范。

再如，《物權法》第一百二十條第一句確認，用益物權人行使權利，應當遵守法律有關保護和合理開發(fā)利用資源的規(guī)定。如果用益物權的行使，借助合同行為進行，該句確立的規(guī)則即會成為合同行為違反的對象，其所派生的規(guī)定，對應的就是復雜規(guī)范。當合同行為違反法律有關保護和合理開發(fā)利用資源的規(guī)定，損害公共利益的，合同行為絕對無效；損害他人合法權益的，合同行為相對該他人無效，《物權法》第一百二十條第一句對應的復雜規(guī)范，分屬強制性規(guī)定和授權第三人規(guī)定。然而，如果用益物權的行使，并非借助合同行為進行，而是經由事實行為進行，此時該條規(guī)定，就非屬合同行為違反的對象，當屬簡單規(guī)范。

另外，《物權法》第七十七條確認，業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻洜I性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻洜I性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應當經有利害關系的業(yè)主同意。依據(jù)該條規(guī)定，如果業(yè)主將住宅改變?yōu)榻洜I性用房，借助合同行為進行，則未經有利害關系的業(yè)主同意，該條即會成為合同行為違反的對象，其所派生的規(guī)定，對應的就是復雜規(guī)范。當合同行為損害有利害關系業(yè)主合法權益的，有利害關系業(yè)主的合法權益屬于合同關系以外特定第三人的利益，《物權法》第七十七條第二句確立的法律規(guī)定，對應的當屬授權第三人規(guī)范。如果業(yè)主將住宅改變?yōu)榻洜I性用房，并非借助合同行為進行，而是經由事實行為進行，此時該條規(guī)定，就非屬合同行為違反的對象，當屬簡單規(guī)范。

五、結 論

《物權法》共計247個條文，其中有84個條文118處使用了“應當”一詞。語境不同，“應當”的含義也不同。“應當”一詞的使用，除了個別的例外，通常與法律規(guī)范的類型區(qū)分有關。在大多數(shù)情形下，使用“應當”一詞的法律條文所派生或確立的法律規(guī)定，或者對應著簡單規(guī)范，或者對應著復雜規(guī)范，或者對應著簡單規(guī)范和復雜規(guī)范的結合規(guī)范，不一而足。對應著簡單規(guī)范的，有能夠約定排除其法律適用的，也有不能約定排除其法律適用的。對應著復雜規(guī)范的，有倡導性規(guī)范、授權第三人規(guī)范、強制性規(guī)范。筆者于本文中的分析和例示試圖說明，詞語的含義只能在詞語身處的語境中得以確定。物權法文本中的“應當”，不但不能將它身處其中的法律規(guī)定一概歸結為強制性規(guī)定，而且，為減輕裁判者思考的負擔，不少使用“應當”一詞的法律規(guī)定，甚至根本無須作是否為強制性規(guī)定的區(qū)分和判斷。我國民法典物權法編的編纂，對此若有更為清晰的意識，更加深入的探究，更高程度的共識，一定會惠及法律條文的設計和法律規(guī)范的適用。