我國民法典物權編所有權規則立法研究

陳華彬

（中央財經大學法學院，北京100081）

按照物權法法理與學說，所有權是權利主體（即“所有權人”）于法律限制的范圍內，對于所有物實施完整、全面、永久與整體支配（管領）的物權。①參見謝在全：《民法物權論（上）》，新學林出版股份有限公司（臺北）2014年版，第115頁；姚瑞光：《民法物權論》，吉鋒彩色印刷股份有限公司（臺北）2011年版，第40頁；陳華彬：《物權法論》，中國政法大學出版社2018年版，第173-174頁。其具有下列特性。②參見上注，姚瑞光書，第41-43頁。（1）完全性。于法律限制的范圍內，所有權人得對所有物為全面、概括的占有、管理、使用、收益及處分。也就是說，所有權為一切其他物權的基礎，其他物權如建設用地使用權、地役權（不動產役權）、土地承包經營權、宅基地使用權以及抵押權、質權與留置權等，權利人僅限于某一方面或某數方面對于標的物為支配，而不能如同所有權人那樣可以對所有物實施全面的支配。因此，所有權為全面的支配權（Totalherrschaft），其他物權（限制物權）則為一面的支配權（Teilherrschaft）。（2）整體性。所有權（人）盡管系在法律限制范圍內，對所有物為占有、使用、收益及處分的權利，但這并不意味著集合占有、使用、收益及處分等各種權能，即成為所有權。換言之，所有權為整體的，而并非占有、使用、收益及處分等各種權能的總和。故此，所有權與其他物權歸屬于一人時，其他物權因混同而消滅，不發生由兩個不完整的所有權相加，合成一個完整所有權的問題。（3）彈力性。所有權上若設定建設用地使用權、地役權（不動產役權）、土地承包經營權、宅基地使用權，抑或設定抵押權、質權、留置權，甚或將所有的不動產出租時，所有權人全面支配所有物的權利大為減弱。此時的所有權虛有其名，而無其實，學理稱為所有權的虛有化。不過，此等限制物權或不動產租賃權一旦消滅，所有權即立刻回復到全面的支配狀態。這就是所有權的彈力性（Elastizit?t）。由此，合同的內容違反所有權的彈力性的，其約定無效。譬如，于房屋贈與合同中約定永遠禁止對于因受贈而取得所有權的房屋進行處分的，該禁止的約定即為無效。（4）恒久性。所有權并不罹于時效而消滅，也不得預定其存續期間。

我國現階段正在推進民法典物權編的制定，這其中，所有權制度及其規則的厘定、建構、豐富、擴展乃至完善，實系一道繞不過去的關口。并且，所有權制度及其規則如何予以厘定、豐富、拓展、改定、建構抑或完善，不僅對于民法典物權編而言，且對全部民法典而言，均具有關鍵和特殊的影響。之所以如此，是因為所有權系全部民法制度及其規則的基礎和根基，無所有權制度及其規則，也就很難構建債法、婚姻家庭法乃至繼承法等制度及其規則。有鑒于此，筆者不揣淺陋，擬對我國編纂民法典物權編時如何對所有權制度及其規則予以豐富、拓展、改定、建構提出建言或提供助力，希望能夠使我國民法典物權編的所有權制度及其規則建立于堅實的所有權法理、學說乃至域（境）外所有權制度及其規則的比較立法成例的基礎之上。

一、所有權制度的意涵和所有權在民法典物權編中的地位、價值、功用及立法體例

（一）所有權制度的意涵

如前述，所有權制度及其規則于全部民法典，尤其是于民法典物權編中具有關鍵和特殊地位。所有權系人民生活的基礎，系“物權之王”和物權制度的基本形態，為近現代及當代各國民法（典）物權編（法）所認可。所有權的存在根據或正當性基礎盡管有“神授說”“法定說”“自然權說”“先占說”“勞力說”“社會說”“社會契約說”“人格說”“掠奪說”等，③參見鄭玉波：《民法物權》，黃宗樂修訂，三民書局（臺北）2007年版，第64頁以下。但各說于所有權的發展演變過程中相互影響，而各具時代價值與功用。這其中，“自然權說”對近現代乃至當代民主國家、民主社會的立法尤具重要影響。法國《人權宣言》第17條與美國《獨立宣言》皆明定所有權為神圣不可侵犯的絕對性權利。之后，所有權的絕對性原則作為民法立法的最高指導原則而為近現代及當代大陸法系國家的民法所吸納。根據所有權的絕對性原則，所有權本旨上為不可限制的權利，不但國家對于個人的所有權不得侵犯或剝奪，而且個人也可自由地占有、使用、收益、處分其所有物與所有權，他人不得干涉，否則所有權人即可依據法律所規定的物權（所有權）請求權加以保障或救濟。應當指出的是，此所有權的絕對性原則，對于近現代及當代社會與個人財富的形成、經濟的發展具有重要的功用與價值，且其也是現代民主與法治國家的主要經濟架構。④參見前注①，謝在全書，第111頁。

不過，現今，以上所有權的絕對性原則已稍有變易或緩和。在當代，若社會的財富可任由個人絕對地加以支配，則勢必損害國家、社會與人民的整體利益，故此，考慮到全體人民的公共利益的維護，乃使所有權受到某些限制，而這就是所有權的社會化，但是，若完全廢除所有權，則既違反人性，且在人民毫無所有欲而不思積蓄時，國家與社會財富反而會無形減少。故此，在不損害到國家與社會公共利益的前提下，法律仍承認所有權的存在并加以保護。⑤參見前注①，姚瑞光書，第40頁。

概言之，所有權迄今雖歷經以上發展、演變過程，但于現今，作為基本人權的所有權受憲法及其他法律所保護，此點不但無絲毫改變，且更是有增無已。譬如，聯合國《人權宣言》第17條、1953年生效的《歐洲保障人權與基本自由公約》第1項議定書對于所有權予以保護的規定，以及歐洲人權法院1982年之后作出的諸多強化所有權保護的判決，就是這方面的明證。⑥參見平野裕之譯éフランスにおける所有権をめぐる大きな潮流?《民商法雑誌》（141期2010年）四二二頁；陳麗娟：《歐洲聯盟基本權利憲章財產權保障之研究》，我國臺灣地區“中央研究院”歐美研究所2009年版，（歐盟人權政策）第173頁；前注①，謝在全書，第115頁。在我國，情況也是如此。具體而言，自1978年開始至今的40年改革進程，從一定意義上講，就是一個不斷強化個體意識與個人利益的過程。盡管《中華人民共和國物權法》（以下簡稱：《物權法》）第39條對所有權的定義中突出了所有權的享有需“依法”進行，該法第42條認可為了公共利益的需要國家可以進行征收，但應清醒地看到，相對于以往的法律而言，我國《物權法》明顯地強化了對所有權及其他物權的保護。譬如，《物權法》設專章（第3章）規定了“物權的保護”，并對物權請求權與其他保護物權的方式作出了較完善的規定。此外，即便是授權可以因公共利益的需要而進行征收的規范中，《物權法》也強化了對被征收者的補償保護措施。尤其值得指出的是，自總體上而言，整部《物權法》實際上主要還是圍繞物權（尤其是對所有權）的保護而展開其規范的。⑦參見劉家安：《物權法論》，中國政法大學出版社2009年版，第12頁。值得提及的是，《物權法》第五章將國家所有權、集體所有權及私人所有權并立規定，立法論上雖著重于彰顯對三者的平等保護，但將來一個相當長的時期內，解釋論上更宜強調私人所有權，于此基礎上再強調公共利益的維護與兼顧。參見前注①，陳華彬書，第190頁。

（二）所有權制度于民法典物權編中的地位、價值、功用及立法體例

在民法典物權編中，所有權制度居于核心、關鍵和樞紐地位。民法典物權編的全部內容可以說都是圍繞所有權而展開的。正是因為如此，如前述，所有權又被稱為“物權之王”，也就是最主要、最根本、最重要的物權制度。具體而言，用益物權與擔保物權，皆系由所有權派生或衍生。用益物權，系權利人（即“用益物權人”）支配所有物的使用價值的制度。擔保物權，則系權利人（即“擔保物權人”）支配所有物的交換價值的制度。⑧在當代，所有權逐漸趨于觀念化，即將標的物的使用、收益權能（利用價值）化為用益權，而歸屬于用益權人，將標的物的處分權能（交換價值）化為擔保權，而歸屬于擔保權人。所有權人不過自用益權人取得對價，自擔保權人取得融資。易言之，當代所有權已離開其對物直接支配的固有形態，而化為用益與擔保對價的請求權，即以債權的形態出現，這也就是所有權（物權）的債權化。進而，這也就從另一個側面表明，用益權（含物權的用益物權與債權的用益權如租賃權、借用權）與擔保（物）權，皆系由所有權所衍生，所有權為最根本、具樞紐和關鍵地位的制度。參見前注①，謝在全書，第116頁。至于占有，其也存在于所有權之上，系所有權這一本權權利的“外衣”抑或公示方法。社會生活的八九不離十的常態是，對物予以占有的背后，通常皆有所有權、用益物權、擔保物權及債權等本權的權源。⑨參見前注①，陳華彬書，第685頁。一言以蔽之，民法典物權編的全部規則系統皆圍繞所有權而展開，也就是由所有權衍化而出。所有權由此成為民法典物權編的主干、樞紐。⑩英國法學家威廉·布萊克斯通（W illiam Blackstone，1723—1780）于其名著《英國法評論》中指出：“沒有任何事物像所有權一樣，如此普遍地激發想像力而又觸動人的情懷，也沒有任何事物像所有權一樣，讓一個人對世界外在之物得為主張與行使獨自且專斷的支配，并完全排除其他個人的權利。然而卻只有極少數人愿花費心力，去思考此項權利的起源與基礎?！盨ee W illiam Blackstone，Commentaries on the Laws of England，Bk.Ⅱ，Ch.1，p.2（1765—69）.

如前所述，所有權系一個國家政治、經濟體制及社會存立的（財產）基礎，是人民生活的保障，為一種根本性的財產權，并關涉個人的自由，由此使單個的個人得以負責任的姿態生活于世間。?參見德國聯邦憲法法院判決BVerfGE24，367，389。自然人、法人及非法人組織得擁有不動產、動產（含生產資料），并可以此等財產從事生產及進行消費，由此增加社會財富、累積資本及保障自由。?參見王澤鑒：《民法物權1通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第152頁。同時，所有權制度也是一個國家或社會的法律秩序的重要基礎或前提。法律秩序的基礎系財產法律制度的定型化，土地、房屋、水流、礦藏、森林、山嶺等財產的所有權一經確定，一個國家或社會的基本結構就得以形成，國家和社會的其他秩序的建立和發展也就有其可能。?參見前注①，陳華彬書，第178頁。另外，社會成員形成、實現及發展自己的獨立人格，也以擁有可得自由支配、管領的財產為前提。若無可以獨立支配的財產，則無獨立的人格。財產所有權還是個人經濟自主的必要前提。個人擁有私有財產，方可使自己的生存獲得切實保障，而擁有私有財產，也會使社會成員對家庭、社會和國家承擔責任。并且，私有財產通常系經由勞動而獲得，故保護或保障私有財產所有權也就具有倫理的價值與意蘊。?參見王澤鑒：《民法物權1通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第15頁。此外，所有權制度旨在保障個人對財富的擁有，其結果更可激發個人對財富的追求，由此促進整個社會財富總量的增長與國家的富強；個人財富的擁有與增長，反過來又將促進個人的全面發展與進步，進而最終促成民主社會的形成。?參見［日］戒能通孝：《所有權》（6），日本評論社1977年版，第250頁以下。一言以蔽之，確認并切實保障財產所有權（尤其是私人財產所有權），實具重要價值、意義與功用。

有鑒于所有權制度的核心和關鍵地位，自1896年《德國民法典》在民法典中明確設立物權編以來，所有權制度及其規則于民法典物權編中的體例安排就始終處于彰顯和突出的位置。《德國民法典》第三編“物權編”，將所有權制度及其規則置于該編第三章，含第1節“所有權之內容”（第903—924條）、第2節“土地所有權之取得與喪失”（第925—928條）、第3節“動產所有權之取得及喪失”（第929—984條）、第4節“所有權請求權”（第985—1007條）及第5節“共有”（第1008—1011條）；?參見臺灣大學法律學院、財團法人臺大法學基金會：《德國民法（總則編、債編、物權編）（上冊）》，元照出版有限公司（臺北）2016年第2版，第865頁以下。1896年《日本民法》第2編規定“物權”，其中該編的第3章規定“所有權”，包括第1節“所有權的限度”（含第1款“所有權的內容及范圍”與第2款“相鄰關系”）、第2節“所有權的取得”及第3節“共有”。?參見渠濤編譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第48頁以下。1907年《瑞士民法典》第四編規定“物權”，“所有權”被規定于該編的第一分編，包括第18章“通則”、第19章“土地所有權”（含第1節“土地所有權的客體、取得與喪失”、第2節“土地所有權的內容與限制”及第3節“樓層所有權”）及第20章“動產所有權”。?參見戴永盛譯：《瑞士民法典》，中國政法大學出版社2016年版，第229頁以下。1958年《韓國民法典》第二編規定“物權”，其中該編第3章規定“所有權”，第1節“所有權的界限”、第2節“所有權的取得”及第3節“共同所有”。?參見崔吉子譯：《韓國最新民法典》，北京大學出版社2010年版，第161頁以下。在我國，《物權法》則將所有權規定于該法的第二編，包括第四章“（所有權的）一般規定”、第五章“國家所有權和集體所有權、私人所有權”、第六章“業主的建筑物區分所有權”、第七章“相鄰關系”、第八章“共有”及第九章“所有權取得的特別規定”。

以上各國民法典物權編（物權法）對“所有權”的體例安排，應可反映和彰顯當今世界各個國家或地區（尤其是大陸法系國家或地區）的民法典物權編（物權法）對所有權制度的體例安排與具體內容的厘定的基本狀況。此等情況表明，所有權制度及其規則于整個物權編（物權法）系統中實居于核心、關鍵及突出的地位。

二、編纂我國民法典物權編對所有權制度及其規則的豐富與完善

按照我國民法典編纂的原則，我國民法典各分編的編纂并非另起爐灶制定全新的法律，而系以現行諸民事單行法為基礎，對各民事單行法如《物權法》等予以修改、豐富、擴展、完善。據此，民法典物權編編纂的基本任務或工作，也就是對《物權法》及其他相關物權法規范予以整合、修改、完善、擴展。對此，筆者擬舉出如下一些方面的內容，以供立法機關編纂民法典物權編時參考及酌定。

（一）界分所有權的涵義（定義、概念）與所有權的權能（內容）

如前所述，所有權系所有權人對于所有物，于法律限制的范圍內，實施完整、全面、永久與整體支配（管領）的權利。此為所有權的定義，亦為所有權概念的本旨。也就是說，所有權乃權利主體對所有物（標的物）為全面支配的權利，又稱為“全權”。其具有整體性、彈力性、永久性及社會性。?參見鄭冠宇：《民法物權》，新學林出版股份有限公司（臺北）2015年版，第196-197頁。所有權人本于其所有權，得自由占有、使用、收益、處分其所有物。對所有物的占有、使用、收益及處分，即為所有權的內容抑或權能。《物權法》第39條的規定，即系對所有權的權能抑或內容的厘定。建議我國編纂民法典物權編時，于此之外，再參考現今大陸法系國家或地區對于所有權的定義（概念）的前述共通認識，而明確規定所有權的定義或概念的內涵。

現今域外法上，對于所有權的內涵或概念的厘定，尤以德國法的規定最值得借鏡與重視?！兜聡穹ǖ洹返?03條前句規定：“物之所有人于不抵觸法律，或第三人之權利之限度內，得自由處理其物，并排除他人一切之干涉?！笨傊?，在我國現今，財產權的尊重與保護，為民主、法治國家與法治社會的重要課題，財產權的內容、形態多種多樣，其中又以所有權為重中之重，故將所有權的涵義厘定或確立為對標的物（“所有物”）的全面支配的權利（“全權”），乃具重要價值、意義與功用。

（二）厘定統一的所有權制度而不對所有權作類型區分

如前所述，所有權系自然人、法人及非法人組織于法律限制的范圍內，對所有物實施永久、全面、完整與整體支配（管領）的權利。對所有物的占有、使用、收益及處分，系所有權權利得以實現的途徑或手段。按照物權法法理與學說，無論自然人、法人抑或非法人組織的所有權，其權能或內容皆無差異，法律對其的保護也都相同，且此等所有權的法律效果也無二致。故此，宜藉我國民法典物權編編纂的契機，將《物權法》對于所有權的類型化界分予以改變，以因應現今新時代中所有權的類型已然多種多樣，而不適宜再作列舉式、類型化規定的現狀。另外，《物權法》列舉規定國家所有權、集體所有權及私人所有權，其存在按“身份”進行所有權立法的弊端，與今日的現實情形也不相吻合。于現今，應堅持行為立法，“在民事領域看得見的是財產權利，看不見什么主體身份”，所以“財產的分類只有動產和不動產，只有根據財產本身的屬性的分類，而不存在根據權利人身份的分類”。?梁慧星等：《物權法名家講座》，中國社會科學出版社2008年版，第86-87頁（尹田執筆）。職是之故，建議我國立法機關編纂民法典物權編時，對所有權按統一的方式與尺度進行立法。具體而言，應當僅根據財產本身的屬性，而將所有權區分為不動產所有權與動產所有權。

（三）建筑物區分所有權中諸規則的厘定、完善、擴展與改定

建筑物區分所有權系我國現今城市與城鎮居民取得房屋所有權的一種基本形態，也是我國解決城市與城鎮居民居住問題的一種基本法律途徑或手段?！段餀喾ā分贫〞r，我國效仿有關先進國家或地區的建筑物區分所有權的立法成例與規則，于該法第六章規定“業主的建筑物區分所有權”制度及其規則。如今，我國編纂民法典物權編時，宜根據新的社會情況與實務的需求而對《物權法》第六章的規定予以建構、完善、擴展抑或改造。對此，筆者謹提出以下一些內容，以供立法機關酌定。

1.明確或厘定區分所有建筑物管理團體中的業主大會與業主委員會的成立方式、法律地位及業主委員會的訴訟主體資格

區分所有建筑物的管理團體系由具體的機關組成。這些機關包括業主大會與業主委員會等。對于業主大會，《物業管理條例》（2018年修訂）第9條要求以一個小區為單位而成立，且其不具有訴訟主體資格。不過，實務中，以一個小區為單位而成立業主大會面臨諸多困難與問題，實際上較難做到。為此，筆者建議宜明確規定：業主大會可以一棟或數棟建筑物為單位而予成立。業主大會不具有訴訟主體資格，是恰當的規定，應繼續予以維持。

業主委員會系業主大會的執行機構與常設機構，其具體執行業主大會通過的決議、決定等，且于平時作為常設機構而存在。按照《中華人民共和國民法總則》第102條的規定，建議將其明確為一種非法人組織。同時，有鑒于我國近年來司法實踐中業已認可業主委員會不僅可以起訴，而且也可以被訴的現狀，?參見北京市海淀區人民法院（2005）海民初字第19540號民事判決書；北京市海淀區人民法院（2009）海民初字第5425號民事判決書、北京市第一中級人民法院（2009）京一中民終字第14000號民事裁定書。此等裁判文書皆認可業主委員會具有訴訟主體資格。故宜明確認可業主委員會具有訴訟主體資格。

2.厘定與增訂區分所有建筑物的修繕規則

區分所有建筑物的修繕是區分所有建筑物平時管理中的一項多發性行為，系區分所有建筑物因朽壞、破損而不堪使用或影響其美觀，抑或減損其價值時實施的管理行為?！段餀喾ā繁M管業已提及建筑物的改建、重建（第76條第1款第6項和該條第2款），但未涉及建筑物的修繕。區分所有建筑物管理的實務中，修繕如何得以進行、各相關業主之間的權益如何予以調整、由誰來實施修繕、修繕費用的來源以及業主之間如何分擔修繕費用等，皆需由立法者給出回答。故此，建議我國立法機關藉編纂民法典物權編的契機，取現今各相關國家或地區的立法與實證經驗，對區分所有建筑物的修繕及其規則作出厘定與增定。

3.構建、增定區分所有建筑物的修復規則

區分所有建筑物的修復與修繕不同，其系因天災人禍（如海嘯、風災、地震、水災、煤氣爆炸、汽車的沖撞乃至飛機墜落等）而引起區分所有建筑物毀損時所實施的修理、復舊（復原）行為。區分所有建筑物的修繕，如前所述，則是一種平時的、常見的對區分所有建筑物的日常管理行為?！段餀喾ā返?6條盡管業已涉及區分所有建筑物的修復（復舊），但其規定過于簡略，難以適用，故而不能應對實務的需要。現今域外法（如日本法、法國法）與實證經驗，已有關于區分所有建筑物修復（復舊）的諸多規定與經驗累積，?參見陳華彬：《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社1995年版，第185頁以下。尤其是日本《建筑物區分所有權法》及其實務，更有值得我國解決與應對此類問題可以借鑒的有益規定與經驗。?參見陳華彬：《日本區分所有建筑物修復制度的考察分析與啟示》，《環球法律評論》2013年第2期。筆者建議，我國編纂民法典物權編時，宜取日本等國家或地區的立法與實務經驗，構建、增定區分所有建筑物的修復制度及其規則。

4.對區分所有建筑物的重建規則予以增定、完善

區分所有建筑物的重建，即當區分所有建筑物因老朽、損壞或因其他原因而不堪使用時，將原區分所有建筑物拆除而重新建造新的區分所有建筑物。其與區分所有建筑物的再建、改建、增建皆不相同。?關于這幾個概念與區分所有建筑物的“重建”的區別或差異，參見陳華彬：《區分所有建筑物的重建》，《法學研究》2011年第3期。通過重建區分所有建筑物，業主可以重新取得建筑物區分所有權，故而重建系業主的原建筑物區分所有權的再生（重生）。我國自1978年實行住宅制度的商品化改革以來，如今正值40周年。這40來年，區分所有建筑物的建設已然取得重大進步，但同時不能回避的是區分所有建筑物的老朽化問題。在不遠的將來，此問題會凸顯出來而成為社會問題?！段餀喾ā返?6條盡管業已提及區分所有建筑物的重建，但其規定過于簡略而難以適用，不能應對現今實務中區分所有建筑物的重建的需要。編纂我國民法典物權編時，宜對區分所有建筑物的重建及其規則予以完善。?參見上注，陳華彬文。

按照區分所有建筑物重建的域外法與實證經驗，區分所有建筑物的重建幾乎涉及公法、私法及社會法（公私混合法）的各個領域，其情形較為復雜。?參見溫豐文：《公寓大廈重建法律問題之研究》，載《法學叢刊》2000年第1期（臺北）；前注①，陳華彬書，第374頁。盡管如此，業主的建筑物區分所有權系為私權，重建系使私權獲得再生，故先于民法典物權編中厘清、厘定重建的各項問題，建構各相關規則，乃可以消弭重建的私法上的障礙，進而為調整區分所有建筑物重建的管理性公法或社會法規范的制訂確立與奠定私法基礎。由此，編纂民法典物權編時，完善并增定區分所有建筑物的重建規則，應當具備積極價值與功用。

5.構建轉讓請求或拍賣嚴重違反共同利益的業主的建筑物區分所有權的規則

生活在一個小區（尤其是生活于一棟或數棟區分所有建筑物）內的業主，其相互之間形成一個緊密的共同體關系。此共同體關系的舒適、安全、安寧、便捷等關涉每個業主的生活品質。故此，現今域外法的規定及其解釋論，皆認為某一單個的業主不得違反其他全體業主的共同利益而實施危害行為，否則其他業主可以通過業主大會，經由法院的判決，而將違反共同利益的業主從建筑物區分所有權共同體關系中驅逐?，F今德國、日本、奧地利皆定有此種轉讓請求或拍賣業主的建筑物區分所有權的制度及其規則。?參見陳華彬：《論建筑物區分所有權的剝奪——基于德國法和日本法的分析》，《法商研究》2011年第6期。

我國現今的區分所有建筑物管理的實踐中，業已產生了引進以上德國、日本等國家的轉讓請求或拍賣嚴重違反共同利益的業主的建筑物區分所有權制度及其規則的需要。我國如今的小區生活中，不時存在所謂“惡質的業主”，當其行為違反其他全體業主的共同利益，而其他全體業主難以期待繼續與其維持共同體關系時，即有必要經業主大會的決議，并經法院的判決，請求其將自己的建筑物區分所有予以轉讓或將之強制拍賣，由此實現將該“惡質的業主”自建筑物區分所有權共同體關系中驅逐的目的。不過，請求嚴重違反共同利益的業主轉讓自己的建筑物區分所有權抑或強制拍賣其建筑物區分所有權，乃不得已而采取的最后措施，故其適用應受到嚴格限制。于采取該措施的最后時刻前，皆應為不采取該措施而做出努力。?參見上注，陳華彬文。

6.充實、完善管理規約制度及其規則

管理規約系小區生活中業主之間經由業主大會而訂立的自治規則。在小區的區分所有建筑物的管理實務中，其具有很強的效力。業主委員會、物業服務企業及管理人的行為等，皆不得與之抵觸，否則所實施的行為無效。另外，業主及其特定繼受人與專有部分的占有人（“物業使用人”）如承租人、借用人等，管理規約原則上也對其具有效力。由此足見管理規約制度及其規則具有重要價值與功用?！段餀喾ā返?6條、第77條與第83條僅提及管理規約，而未對管理規約應規范的事項（內容、范圍）、效力（含對人的效力、時間效力與原始管理規約——業主臨時公約——的效力）以及標準管理規約等作出進一步規范或安排?；谟行Р⒏哔|量地管理小區的區分所有建筑物的實際需要，建議立法機關于編纂民法典物權編時，對管理規約的這些方面加以充實、完善。?對此的翔實分析，參見陳華彬：《論區分所有建筑物的管理規約》，《現代法學》2011年第4期。

7.明確以專有部分占建筑物專有部分總面積的比率確定業主共有部分份額（應有部分）的大小

區分所有建筑物的物權部分包括專有部分與共有部分。自域外各國家或地區的立法與實證經驗看，業主對共有部分份額（應有部分）的大小，應以業主自己的專有部分占建筑物專有部分總面積的比率來確定，而非根據自己的專有部分占建筑物總面積的比率來確定。?參見陳華彬：《建筑物區分所有權》，中國法制出版社2011年版，第134-135頁。故此，我國民法典物權編應對此予以明確，由此實現對《物權法》第76條第2款關于確定業主共有部分份額以專有部分占建筑物總面積的比率的計算基礎的改變和完善。

（四）擴展、充實相鄰關系的新內容

相鄰關系是兩個或兩個以上的不動產相鄰近而當然發生的限制一方的權利，相應地擴張另一方的權利的制度，究其本旨，系對相鄰不動產所有權或利用權的限制或擴張。自域外相鄰關系制度的發展脈絡看，其經歷了由平面的相鄰關系（土地相鄰關系）到建筑物相鄰關系再到建筑物區分所有權法的相鄰關系的演進過程。在現今，傳統的土地的平面的相鄰關系之外，更加凸顯的是建筑物與建筑物之間、建筑物與土地之間以及小區（社區）一棟區分所有建筑物或數棟區分所有建筑物中的各業主之間的上下左右的相鄰關系。?參見前注①，陳華彬書，第380頁以下。

《物權法》第七章對于相鄰關系的規范，其重點系在于土地的平面的相鄰關系，故而其規范的相鄰關系的類型較為有限。如今，建筑物與建筑物，及建筑物與土地之間的不可量物質（Immission）——譬如煤氣、臭氣、振動、噪聲、空調水滴、惡臭、通風妨害、風害、光的反射——侵入的相鄰關系，系新類型的相鄰關系侵害的形態。另外，眺望妨害、電磁妨害、日照（采光）妨害及鐵道旁邊為防止鐵道（鐵路）發出過大的噪聲而設置的屏障等，也應納入新相鄰關系的內容中。有鑒于此，建議我國立法機關于編纂民法典物權編時，將此等新相鄰關系的形態（內容）予以納入，以利于實務中更加有效地加以應對及予以解決。

（五）規定某些占有脫離物（盜贓物）可善意取得

善意取得系基于德國日耳曼固有法上的“應以手護手”（Hand muss Hand wahren）原則，?在“Hand muss Hand wahren”中，其受詞的“手”（“Hand”），為受交付者的“手”，甚為明顯；其主詞的“手”（“Hand”），究竟是交付者的“手”，還是受交付者的“手”，雖不甚明顯，但就善意取得的內容與該格言的整體（全體）意義而言，應為讓與并交付動產者，應保護受讓與者即受交付者之意。參見前注①，姚瑞光書，第111頁注釋2。其與羅馬法“無論何人，不能以大于自己所有的權利，讓與他人”（Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet）原則和“于發現我物之處，我取回之”（Ubi rem meam invenio ibi vindico）的原則，完全抵觸。?參見前注①，姚瑞光書，第106頁。故通說認為，現今各國家或地區的善意取得制度系源起于日耳曼法。?參見前注①，謝在全書，第290頁。不過，各國家或地區善意取得制度及其規則的建構前提，是將讓與人（出讓人）占有的物界分為占有委托物與占有脫離物，由此而分別定其可否抑或于多大程度上發生善意取得的效果。加工物、借用物及保管物等占有委托物，原則上得發生善意取得，而遺失物、誤取物、遺忘物及盜贓物等，原則上不得基于善意而取得。尤其是對于盜贓物，我國歷來強調“一追到底”，并無發生善意取得的余地。?譬如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和原國家工商行政管理總局聯合發布的《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第12條規定，對明知是贓車而購買的，應將車輛無償追繳；對違反國家規定購買車輛，經查證是贓車的，公安機關可依我國《刑事訴訟法》第114條的規定進行追繳、扣押。然而，在現今，對于由公開市場或經由拍賣而買得的盜贓物，若不允許其發生善意取得，則未免過于嚴苛，且如此也有違交易安全的保護，并對善意的買受人不利。故建議我國立法機關編纂民法典物權編時，明確買受人經由拍賣或在公開市場買得的盜贓物可發生善意取得。?《物權法》第107條已對遺失物的善意取得作出例外、特殊規定。參見前注①，陳華彬書，第410-411頁。

（六）重構遺失物、埋藏物、漂流物、沉沒物（品）與隱藏物的歸屬與報酬請求（權）規則

按照物權法法理與學說，遺失物系指非基于占有人的意思而喪失占有，現非他人占有，且未成為無主物的動產。?參見前注①，姚瑞光書，第114頁。已有占有的物品或動物，偶至他人土地內的，不能認為喪失占有，進而并非為遺失物；所謂拾得遺失物，系指發現他人遺失物而予以占有，僅發現而未占有其物的，不得認為業已拾得遺失物。另外，拾得遺失物性質上為無因管理的一種情形，系屬于事實行為，故而，無完全意思能力的人，也可為拾得人。至于受他人的指示而拾得的，則僅該他人為拾得人。?參見前注①，姚瑞光書，第114頁。

在我國，按照《物權法》第113條和其他相關法律規定，拾得人拾得遺失物后經六個月的公告而無人認領的，由國家取得遺失物的所有權，且并不認可拾得人有報酬請求權。筆者認為，此規定應予改變。取域外立法成例與共通經驗，若拾得的物價值甚小或較小的，應認可拾得人立即取得其所有權，若價值較大或甚大的，則應在進行公告后無人認領時，由拾得人取得其所有權。如此，一方面可以顧及市民社會中的人的利益的要求，另一方面也可避免國家與民爭利（尤其是爭小利）。此外，若公告后有人認領遺失物的，尚應認可拾得人享有報酬請求權。這樣比較公允。

拾得漂流于水面的漂流物，或沉沒于水下的沉沒物（品），抑或其他因自然力而脫離占有的物的，其情形與拾得一般的遺失物相同，僅其拾得地點有水、陸之分，故而，根據《物權法》第114條的規定，可以準用有關拾得遺失物的規則。至于埋藏物，則系指隱藏于他物中的動產，不知其屬于何人所有的物。根據我國《唐律》的規定，宿藏物需系藏于他人土地之內。?參見前注①，姚瑞光書，第119頁。于現今，埋藏物并不以隱藏于土地之內為限，隱藏于建筑物（如墻壁）或動產（如舊衣袍）中的，也無不可。就其不知屬于何人所有這點而言，埋藏物并非無主物，僅不知其所有人而已。還有，埋藏物雖以埋藏日久為常見，但不以埋藏日久為必要。祖先埋金銀寶物于地下，如為其后人所明知的，并不屬于埋藏物。?參見前注①，姚瑞光書，第118-119頁。應指出的是，埋藏物并不以埋藏于地下為必要，故有時與遺失物不易區別。不過，二者的界分仍見于下列方面。（1）遺失物系非基于占有人的意思而喪失占有，而埋藏物的埋藏，未必由于喪失占有所致，且多為有意埋藏。（2）遺失物不必隱藏于他物中，而埋藏物必隱藏于他物之內。（3）遺失物可能在眾人易見之處，而埋藏物本質上不可能于眾人易見之處。（4）遺失物不以遺失日久為必要，埋藏物通常為埋藏日久，立法成例上并有以之為要件的。（5）于域外法上，拾得遺失物，經依法定程序處理后，可能全歸己得；發現埋藏物，無需經任何程序，除在他人所有的動產或不動產中發現，各取得埋藏物之半，或其所有權歸屬，應依特別法規定者外，當然全歸己有。參見前注①，姚瑞光書，第119-120頁。埋藏物也可以準用《物權法》第114條的規定，埋藏物無人認領的，也歸國家所有。不過，若類推筆者前述關于拾得遺失物的所有權歸屬與得請求報酬的新思路，則應重構新規則如下：發現價值較小或甚小的埋藏物的，發現人可立即取得其所有權；發現的埋藏物價值較大或巨大的，則于公告后無人認領時，方由發現人取得其所有權。公告后有人認領埋藏物的，認領人應向發現人支付報酬。至于漂流物、沉沒物（品）及隱藏物，也宜依此思路而重構其所有權歸屬與報酬請求（權）規則。?參見前注①，陳華彬書，第737-738頁。

（七）構建取得時效規則

按照物權法法理與學說，取得時效系依法律規定而取得其權利，其僅以占有或事實上行使一定的財產權及經過一定的期間為必要，性質上為普通（一般）法律事實，而非法律行為。故而，取得人無需有為法律行為取得權利的意思，也不必有完全的行為能力，而僅以有做出事實行為的意識即可。因時效而取得權利，并非繼受取得前權利人的權利，故為原始取得。?參見前注①，姚瑞光書，第59頁。

根據我國《民法總則》第九章（“訴訟時效”）的規定，我國民法上僅有訴訟時效（消滅時效）而無取得時效?！段餀喾ā分贫〞r，對于應否規定取得時效曾有肯定與否定兩種意見，現今，于我國民法典物權編中明定取得時效制度及其規則，已成為學界的共識。故此，筆者有理由相信，我國立法機關會藉民法典物權編編纂的契機而建構取得時效規則。

（八）厘定并建構無主物的先占規則

根據物權法法理與學說，先占系指以所有的意思占有無主的動產，進而取得其所有權的制度。構成無主物的先占，須具備如下要件：（1）須以所有的意思即“自主占有”的意思而占有無主物；（2）須占有的物為無主物；（3）須占有的物為動產。?應指出的是，在羅馬法上，先占的物并不以動產為限，不動產也可以先占。然而，近現代及當代民法僅認可占有無主的動產的，得取得其所有權；至于不動產，則不能依先占而取得其所有權。易言之，不動產系由國家先占而取得其所有權。參見前注①，陳華彬書，第412頁。具備此三項要件，即取得無主動產的所有權。根據先占而取得所有權，系非基于他人既存的權利而取得，故為原始取得。?參見前注①，姚瑞光書，第112-113頁。

在現今我國，先占系作為一種習慣法上的制度或規則而存在于民間社會中。譬如拾垃圾的人可以取得垃圾的所有權，或者于山中發現蘭花而采擷之，于溪中捕捉泥鰍、螃蟹等，采擷者、捕捉者皆可取得其所有權。此種存在于我國民間的習慣法制度或規則，于編纂民法典物權編時，實有必要將其上升為立法上的制度或規則，由此發揮其調節和穩定社會關系的功用與價值。有鑒于此，筆者相信，我國立法機關會于民法典物權編的編纂中完成此任務。

（九）完善并建構附合、混合及加工的添附規則

按照近現代及當代大陸法系國家或地區的立法成例、法理和學說，附合、混合及加工統稱為添附。因添附的結果而成的物，若允許請求回復原狀，有時客觀上不能，有時使社會經濟不利。故法律通常明確規定由一人取得添附物的所有權，抑或使多個民事主體共有合成物。?參見前注①，姚瑞光書，第121頁。至于因喪失權利而請求價額的，則與社會公益無關，當事人可以經由特別約定而予改變。?參見前注①，姚瑞光書，第121頁。

我國最高人民法院發布的《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》［法釋（2000）44號］第62條針對抵押物因附合、混合或加工而發生歸屬變化對抵押權所生影響的規定，系我國現行法上有關添附的基本規則。不過，此規則的適用范圍較為狹窄，其難以獨立作為一項規范特殊物權變動的規則而存在并發揮其功用。此外，附合、混合及加工規則于現今的實務中有較大的適用空間，且明確規定此種制度也有利于鼓勵人民發揮主觀能動性而創造經濟價值，故而，建議立法機于民法典物權編中明確規定附合、混合及加工的添附制度及其規則。?值得指出的是，2018年3月15日全國人大常委會法制工作委員會辦公室印發的《中華人民共和國民法典各分編（草案）》（征求意見稿）中的《民法典物權編（草案）》第117條已對添附作出如下規定：“因加工、附合、混合而產生的物的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律規定；法律沒有規定的，按照充分發揮物的效用以及保護無過錯的當事人的原則確定。因一方當事人的過錯或者確定物的歸屬給另一方當事人造成損失的，應當給予賠償或者補償?！痹摋l的內容設計，一方面依循了傳統民法的添附法理與學理，另一方面注入了我國對此問題理解的特色。概言之，該條規定的內容更多地是針對我國的實際情形而做出的。

三、結 語

如前所述，所有權系典型的物權，或物權的原型。其在民法（私法）、公法、社會法乃至政治制度、經濟制度中占據核心和關鍵地位，系一個國家的人民、社會與政府不可或缺的根本財產制度。這其中，民法典物權編對所有權制度及其規則的厘定、建構、充實及完善又具有基礎地位的功用與價值。我國1978年起航迄于現今的40年的改革開放，正是人民富裕，國家富強，社會富足，財產所有權制度得到完善、充實、保障的40年。2007年頒行《物權法》，又系這一進程中的里程碑。該法的根本旨趣，就是反映新時代人民的共同意志而確認并平等保護改革開放后人民取得的房屋、汽車、動產等生產資料與生活資料的（財產）所有權，由此推動我國社會的進步與變革。

在現今，我國又處于新的歷史起點，尤其是時值民法典物權編的編纂，經由厘定、建構、豐富、完善財產所有權制度及其規則來保障（或保護）人民通過勞動而積聚起來的財產，其意涵依然深刻、雋永，并具重大意蘊與價值。筆者期冀，在民法典物權編的編纂進程中，我國的所有權制度及其規則能圓滿地得到確立。