論我國民法典物權編立法中的外部體系協調

房紹坤

（吉林大學法學院，吉林長春130012）

法律體系是由若干法律部門所組成的科學體系，民法典在其中占據重要的地位，因此，我國一直致力于編纂具有中國特色的民法典。就立法技術而言，編纂民法典不僅要保持法典內部的體系協調，也要做好民法典與相關法律的外部體系協調。對此，應區分情況分別對待。一方面，對于本應屬于民法典組成部分的我國法律，如《物權法》《擔保法》《合同法》《婚姻法》《收養法》《繼承法》《侵權責任法》，應將其編纂為民法典各分編，在民法典頒布后，相應地廢止這些法律。就《專利法》《商標法》《票據法》《破產法》等商事單行法而言，盡管我國采取民商合一的立法體例，其也不應納入民法典，仍應作為商事單行法而存在。十三屆全國人大常委會第五次會議審議的我國《民法典各分編（草案）》并沒有設立知識產權編。另一方面，對于不屬于民法典組成部分但又與民法典相關的我國法律，如《土地管理法》《農村土地承包法》《城市房地產管理法》等，在民法典頒布后仍將存在，因此，編纂民法典就要妥善處理好它們相互之間的關系，使之各自發揮應有的作用。就后一方面而言，編纂民法典應以憲法為依據，對現行法的全部相關法律規范進行全面審查、整理與補充、修改，以消除重復、矛盾、銜接不暢等現象。①這些現象的出現，有的屬于民事單行法（如物權法）本身的問題，有的則屬于相關法律的問題。其產生的原因主要有兩個：一是法律制定時間的先后不同；二是因“部門立法”導致在制定法律時缺乏對其他相關法律的關注。同時，我國《土地管理法》《農村土地承包法》正在修改之中，這也需要考慮與民法典編纂的關系。有鑒于此，筆者于本文中試就編纂民法典的外部體系協調問題，以物權編立法為視角，闡述自己的看法，以供立法機關參考。

一、我國《憲法》的規定在民法典物權編中的具體化

在我國，任何法律、法規和其他規范性法律文件的制定，都應當以憲法為依據。根據憲法編纂民法典，不僅要求民法典的內容應當符合憲法的原則、精神，而且要求將憲法的相關規定具體化為民事法律規范。②參見張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學出版社2017年版，第4頁。如何將憲法規定具體化為民法規范，在物權編立法時顯然尤為重要。

物權法具有較強的本土性，深受各國的基本經濟制度等因素的影響。因此，各國物權法都以本國的基本經濟制度為根基設置具體的物權規范，我國也不例外。關于我國基本經濟制度及其相關內容，我國《憲法》第6至第18條作了規定，具體涉及我國的經濟基礎、基本經濟制度、公有制的實現方式、經濟管理體制、公共財產范圍及其保護等內容。上述規定在我國《物權法》的相關章節中有所體現，反映了物權法的中國特色。例如，我國《憲法》第6條、第11條、第15條的內容體現于我國《物權法》第3條，我國《憲法》第8條的內容體現于我國《物權法》第124條，我國《憲法》第9條的內容體現于我國《物權法》第46條、第48條，我國《憲法》第10條的內容體現于我國《物權法》第47條。我國《物權法》的上述規定都涉及憲法規定如何具體化為物權規范問題，是否妥適值得研究。對此，可以從以下三個方面加以討論。

（一）復述我國《憲法》規定但沒有具體化為物權規范的處理

我國《物權法》第3條是對我國《憲法》所規定的基本經濟制度、公有制地位、經濟管理體制的復述，具體體現為以下三個方面。（1）國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。（2）國家鞏固和發展公有制經濟，鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展。（3）國家實行社會主義市場經濟。對于上述內容，有學者將其概括為物權法的社會政治原則。③參見崔建遠：《物權法》（第四版），中國人民大學出版社2017年版，第7頁。應當說，這些內容十分重要，關涉我國的經濟制度乃至政治制度，是必須遵循的憲法規定。不過，民法屬于私法，其內容應以私法規范為核心，要使憲法規定體現于民法典之中，也應當將其具體化為私法規范。然而，上述憲法規定在我國《物權法》中并沒有具體化為物權規范，僅是復述而已。從屬性上說，這類憲法規定也無法具體化為物權規范。歷史地看，鑒于我國《物權法》制定的歷史背景，④在我國《物權法》起草過程中，曾有部分學者認為《物權法（草案）》存在違憲的嫌疑，從而引起了一場在社會各界產生廣泛影響的討論。我國《物權法》復述我國《憲法》的上述規定還是情有可原的，但在編纂民法典的時代背景下，民法典物權編中再作復述就不合適了。一方面，民法典應當根據憲法制定，即民法典各編都必須遵循上述憲法規定，而不單是物權編遵循之。另一方面，如果僅在物權編中復述上述憲法規定，則顯然大大降低了其法律地位，使其僅僅成為物權法的“社會政治原則”。據此，在編纂民法典物權編時，我國《物權法》第3條應當刪除。同理，我國《物權法》第124條因僅復述了我國《憲法》第8條有關“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”的規定，⑤比較而言，我國《農村土地承包法》的處理就較為妥當，該法第1條將“穩定和完善以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”作為立法目的加以規定。并不具有物權規范的性質，編纂民法典物權編時也應一并刪除。那么，民法典總則編是否應當規定上述憲法規定呢？對此，筆者認為，我國《民法總則》第1條在立法目的中已經明確了制定該法的目的之一是為了“適應中國特色社會主義發展要求”，上述憲法規定恰恰是中國特色社會主義的基本要求，因此，民法典總則編也無須再復述上述憲法規定。

（二）復述《憲法》規定并力圖轉化為物權規范

我國《物權法》在第五章“國家所有權和集體所有權”的規定（第46條至第48條）中，將我國《憲法》第9條、第10條關于社會主義公共財產的規定作了復述，《民法典物權編（草案）》第2條、第3條仍作如此復述。從法理上說，我國《憲法》關于社會主義公共財產的規定，是基于所有制的一種規范，體現了我國社會主義的本質，我國《物權法》關于所有權的規定，解決的是私法上的財產的權利歸屬。在我國《物權法》起草過程中，關于如何對待我國現實存在的國家所有權和集體所有權問題，理論上出現較大爭議，存在“一元論模式”和“三元論模式”之爭。前者主張，物權立法不應區分國家所有權、集體所有權和私人所有權，而應就所有權的規范事項統一加以規定；⑥參見梁慧星：《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第212頁。后者主張，物權立法必須要反映我國社會主義公有制的現實，并通過確認相應的所有權形態加以保護。⑦參見王利明：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第245-247頁。最終，《物權法》采取了“三元論模式”，在“所有權”一編中專設一章分別就國家所有權、集體所有權、私人所有權作了規定。筆者認為，我國《物權法》的這種規定符合我國現實國情，編纂民法典物權編應予堅持。然而問題在于，我國《物權法》的這種規定是否妥當呢？從我國《物權法》第46條至第48條的規定來看，其僅是復述了我國《憲法》的規定，并沒有將憲法規定具體化為物權規范，即沒有實現從所有制向所有權的轉化，這顯然不符合物權法的私法屬性。同時，我國《憲法》對公共財產范圍的規定采取如下表述模式，即某某財產歸國家所有，但法律規定屬于集體所有的除外，我國《憲法》第9條、第10條就是如此。然而，我國《物權法》第47條、第49條等規定中卻出現了這樣的表述：“法律規定屬于國家所有的……，屬于國家所有。”顯然，這改變了我國《憲法》的表述模式，但這種改變是不符合立法技術要求的。因為法律規定屬于國家所有的，當然屬于國家所有，這是不言自明的事情，我國《物權法》無須就此加以說明。那么，應當如何將有關社會主義公共財產的憲法規定具體化為物權規范呢？對此，筆者主張，民法典物權編應當從私法規范的角度即采取“客體+特殊行使規則”的方式設置國家所有權和集體所有權的相關規范，以體現與私人所有權的不同。⑧當然，根據我國《民法總則》第113條關于“民事主體的財產權利受法律平等保護”的規定，這種不同所有權分類保護模式并不影響各類所有權的平等保護。具體而言，民法典物權編應當從國家所有權的客體角度設置相應規范，采取如同我國《物權法》第58條列舉集體所有權客體的方式，將我國《物權法》第46條至第52條整合為一個條文，明確列舉國家所有權的客體，以體現出物權規范的屬性。同時，避免再出現“法律規定屬于國家所有的……，屬于國家所有”的表述方式。

（三）我國《憲法》規定已轉化為物權規范但屬贅文

我國《憲法》不僅規定了公共財產的范圍，而且明確宣示了“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產”（我國《憲法》第12條）。同時，我國《憲法》也對私有財產的保護作了明確規定（我國《憲法》第13條）。對于上述我國《憲法》的規定，我國《物權法》于第56條、第63條、第66條將其分別具體化規定為“國家所有的財產受法律保護，禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞”；“集體所有的財產受法律保護，禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、破壞”；“私人的合法財產受法律保護，禁止任何單位和個人侵占、哄搶、破壞”。應當說，上述我國《憲法》的規定在我國《物權法》中的這種具體化符合立法技術的要求，也有一定道理。然而，在編纂民法典的背景下，這樣的規定則完全沒有必要，民法典物權編應將其刪除。因為上述所謂的侵占、哄搶、私分、截留、破壞等均構成侵權行為，應由民法典侵權責任編加以規范，物權編沒有必要再加以規定。

二、我國《物權法》與其他法律中重復規定的取舍

在我國，不同法律從不同角度設置物權規范是正常現象，這是法律分工不同所導致的結果。然而，不同法律應從不同維度設置物權規范，不能對同一物權問題作出重復性規定。在我國現行法中，物權規定的重復現象是比較常見的，這在一定程度上導致了立法資源的浪費。從完善的法律體系這一角度看，這種重復現象應當予以避免。筆者認為，在編纂民法典物權編時，應根據我國《物權法》與其他法律中的重復規定的不同情況分別加以處理。

（一）土地征收的重復規定

我國《物權法》第42條、我國《土地管理法》第2條第4款和第45條至第51條、我國《農業法》第71條都涉及對土地征收的規定。同時，我國《城市房地產管理法》第6條、《國有土地上房屋征收與補償條例》對于國有土地上的房屋收收也作了規定。上述規定的根據均為我國《憲法》第10條第3款與第13條第3款。除我國《農業法》外，其他規定均表明了征收的目的是“為了公共利益的需要”。相比較而言，我國《土地管理法》關于土地征收的內容較多，但許多規定都已經不符合社會發展的需求，應當盡快加以補充完善。在法理上，我國《憲法》規定征收問題是完全正確的，因為這涉及財產權的基本保障問題，并且憲法上的征收條款也完全有必要通過法律加以具體化，形成更有操作性的征收法律規范。然而，通過什么樣的法律途徑解決這一問題是值得探討的。筆者認為，我國《物權法》《土地管理法》《城市房地產管理法》《農業法》和《國有土地上房屋征收與補償條例》分別規定征收問題，顯然并不合適，形成了“九龍治水”的格局，不利于形成統一的征收法律制度。因此，應當通過制定統一的征收法全面規范財產征收問題，將上述法律、條例中所規定的征收內容全部歸入統一的征收法之中。考慮到目前制定統一的征收法還沒有被立法機關提上立法日程，作為過渡措施可以在民法典中規定征收條款。考慮到我國《民法總則》第117條和《物權法》第42條均設置了征收條款，由此產生了民法典總則編與物權編如何取舍征收條款的問題。對此，有學者認為，我國《民法總則》第117條關于征收的規定，應當調整出民法典總則編，回歸物權編。⑨參見柳經緯：《論我國民法典形成之時總則編之調整》，《政治與法律》2018年第6期。筆者認為，征收條款究竟應當規定于民法典總則編還是物權編，取決于征收標的的范圍。在學理上，征收是國家剝奪私有財產的行為，并不限于所有權，也及于所有權以外的其他財產權利。凡屬憲法財產權保障范圍內的私有財產權，皆屬于征收的標的，既包括物權（所有權和他物權），也包括其他財產權，如債權（租賃權）、知識產權等。⑩參見房紹坤、王洪平：《公益征收法研究》，中國人民大學出版社2011年版，第226-257頁。正如有外國學者所指出的：“（所有權以外的）其他的（公法和私法性質的）財產權，不同各類的物權，專有權（如專利），不動產負擔和其他債權也可因征收而被轉讓。”?Randa s.620.轉引自［俄］M.B.維涅茨諾夫：《從民法的角度看征收》，張建文譯，載易繼明主編：《私法》（2007年第2期），華中科技大學出版社2007年版，第231頁。就此而言，征收條款應規定于總則編，并且應明確征收具體規則由特別法規定。

（二）土地所有權重復的規定

我國《物權法》第47條與我國《土地管理法》第8條都是有關土地所有權歸屬的規定，且兩者規定的內容基本相同，都源于我國《憲法》第10條第1款，其不同點有如下幾方面。其一，我國《物權法》第47條使用了“法律規定屬于國家所有……，屬于國家所有”的表述，而我國《土地管理法》第47條采取的表述方式與我國《憲法》第10條第1款一致，即“除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于（農民）集體所有”。如前所述，我國《物權法》的表述方式不符合立法技術的要求。其二，我國《憲法》和我國《土地管理法》都特別強調了“宅基地和自留地、自留山，屬于（農民）集體所有”，我國《物權法》則沒有這樣的規定。應當說，前兩者的規定在邏輯上存在一定的問題，因為宅基地、自留地屬于農村土地的組成部分，在法律沒有特別規定的情況下，當然屬于農民集體所有，沒有單獨強調的必要，同時，按照我國現行法對土地的劃分方法，自留山并不屬于土地，應屬于山嶺的范圍，而山嶺原則上歸國家所有（我國《憲法》第9條、我國《物權法》第45條）。筆者認為，從物權法、土地管理法的分工來看，前者應著重從土地所有權作為私權的角度設置相應規范，后者應當從土地所有權管理的角度設置相應規范，兩者均不應簡單地重述憲法的規定。就此而言，民法典物權編應從所有權客體的角度規范土地所有權，而土地管理法應當從如何管理的角度規范土地所有權。

（三）集體土地所有權行使的重復規定

我國《物權法》第60條、我國《土地管理法》第10條對集體所有權的行使規則作了規定，基本內容相同，所不同的是前者明確了集體土地所有權由相關組織代表行使，后者則直接規定由相應組織經營、管理。應當說，前者的規定更為合理，更符合作為私權的所有權行使規則。從法理上說，集體土地所有權如何行使純屬所有權人的自治范疇，宜由我國《物權法》加以規定，我國《土地管理法》不宜規定這方面的內容。同時，我國《物權法》關于土地所有權行使規則的規定，也不是強制性規范，所有權人完全可以決定其他的行使規則，只要不違反法律禁止性規定即可。因此，即使我國《物權法》規定了集體土地所有權的行使規則，其也只能是指引性規范，不排除所有權人約定其他的行使規則。

（四）土地承包經營權期限重復規定的取舍

我國《物權法》第126條、我國《農村土地承包法》第20條對土地承包經營權的期限作了明確規定，且內容完全相同。土地承包經營權是一種有期限物權，自應當由法律對其設置相應的期限，但問題在于，是否有必要由兩部法律作出完全相同的規定。對此，筆者的意見是：民法典物權編屬于規范物權的基本法，我國《農村土地承包法》則屬于特別法，兩者規定土地承包經營權的期限都不存在學理上的障礙，但從節約立法成本的角度講，兩者完全可以取其一。相比較來說，由民法典物權編規定土地承包經營權的期限更合適一些。

（五）土地承包經營權的設立方式與流轉登記重復規定的取舍

我國《物權法》第127條、我國《農村土地承包法》第22條和第23條對土地承包經營權設立均采取了意思主義，?參見王利明：《物權法研究（下卷）》（第四版），中國人民大學出版社2016年版，第816頁。即自土地承包經營權生效時設立（取得）土地承包經營權。同時，縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證，確認土地承包經營權。關于土地承包經營權的流轉登記，我國《物權法》第129條、我國《農村土地承包法》第38條亦作了相同規定，即當事人未辦理土地承包經營權流轉登記的，不得對抗善意第三人。筆者認為，土地承包經營權的設立與流轉的效力問題屬于典型的物權規范，宜由民法典物權編加以規定，我國《農村土地承包法》沒有必要予以重復規定，其立法重點應當是規定土地承包經營權設立與流轉的程序性規則。應當指出的是，對于現行法所規定的土地承包經營權的設立方式與流轉登記的效力是否有必要調整，學理上存在不同的認識。對此，筆者認為，鑒于我國當前的農村社會環境與土地承包經營權運行的實際情況，以及“三權分置”政策的落實與推進態勢，土地承包經營權的設定宜改為采用登記生效主義。與此同時，土地承包經營權的流轉等亦應改采用登記生效主義。?參見房紹坤：《民法典物權編用益物權的立法建議》，《清華法學》2018年第2期。

（六）建設用地使用權抵押后新增建筑物處理重復規定的取舍

我國《物權法》第200條、我國《城市房地產管理法》第52條均是對建設用地使用權抵押后新增建筑物的處理規則，其基本法理為房地關系上的“房地分離”規則，即土地與地上建筑物分別為獨立的不動產。當然，“房地分離”規則并不影響建設用地使用權與建筑物的一并抵押，其基本法理即為我國《物權法》第182條規定的“房地一體處分”規則。筆者認為，建設用地使用權抵押后新增建筑物的處理屬于抵押權的實現規則，宜由民法典物權編加以規定，并且，從我國《城市房地產管理法》關于房地產抵押的規定來看，其內容基本上已被《物權法》所吸納，因此，前者的規定實際上已經沒有存在的必要和適用的空間，應當適時予以刪除。

三、我國《物權法》與其他法律中矛盾規定的處理

相對于大量存在的物權規定重復現象，我國《物權法》與其他相關法律中的物權規定之間矛盾或不一致的問題并不多見，但也在一定范圍內存在。

（一）農村土地和建設用地在范圍界定上的矛盾規定及其處理

我國《土地管理法》第2條根據土地的用途，將土地分為如下三類：農用地（用于農業生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等）；建設用地（建造建筑物、構筑物的土地，包括城鄉住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅游用地、軍事設施用地等）；未利用地（農用地、建設用地以外的土地，包括荒草地、鹽堿地、沼澤地、沙地、裸土地、裸巖石礫地、田坎等）。顯然，這只是從經濟利用的角度對我國領域范圍內的土地所作的分類，與域外法中的法律意義上的土地并不同義。?例如，在德國法上，法律意義上的土地是指以地籍塊方式進行測量與標記的，并在土地登記簿中以“土地”進行登記的地球表面的一部分。參見［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法（上冊）》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第285頁。應當說，我國《土地管理法》對土地的分類是最具基礎性的分類，其他法律應予以遵循。然而，我國《物權法》和我國《農村土地承包法》并沒有嚴格按照這個分類界定相應的土地范圍。例如，我國《農村土地承包法》第2條、我國《物權法》第124條所稱的“農村土地”，是指耕地、林地、草地以及其他依法用于農業的土地。這里的“其他依法用于農業的土地”，指的應是“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地”（此為《農村土地承包法》的提法）或者“荒地”（此為《物權法》的提法，具體也指荒山、荒溝、荒丘、荒灘，通常稱“四荒”土地?參見前注③，崔建遠書，第278頁。）。從上述法律規定來看，“農村土地”與“農用地”均指的是用于農業（生產）的土地，而所謂“農業”是指種植業、林業、畜牧業和漁業等產業（我國《農業法》第2條）。不過，這兩者所涵蓋的范圍卻不一致。一方面，“農用地”包括養殖水面，但“農村土地”卻不包括養殖水面（按照我國《物權法》第123條的規定，使用水域、灘涂從事養殖、捕撈的權利并不屬于土地承包經營權）。另一方面，按照我國《土地管理法》，“四荒”土地應屬于“未利用地”，而依我國《農村土地承包法》和我國《物權法》，“四荒”土地則屬于“農用地”。再如，在我國《物權法》中，“建設用地”僅指用于建造建筑物、構筑物及其附屬設施的國有土地，在特殊情形下也包括集體土地，但不包括農村宅基地，這顯然與我國《土地管理法》的規定不一致。筆者建議，在編纂民法典物權編時，應當按照我國《土地管理法》關于土地分類的規定，確定民法典中土地的含義與范圍。如果需要改變我國《土地管理法》關于土地分類規定的，應當予以特殊說明。

（二）建設用地使用權在出讓方式上的矛盾規定及其處理

按照我國《物權法》第137條的規定，工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。按照我國《城市房地產管理法》規定，土地使用權出讓，可以采取拍賣、招標或者雙方協議的方式。商業、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標方式的，可以采取雙方協議的方式。對比這兩者規定，存在兩點沖突：一是在出讓方式的選擇上，我國《物權法》使用的是“應當”一詞，而我國《城市房地產管理法》使用的則是“可以”一詞；二是在出讓方式的類型上，我國《物權法》要求出讓應當采取公開競價的方式，而我國《城市房地產管理法》卻允許采取“雙方協議”的非公開競價方式。筆者認為，這種沖突，雖然可以通過新法與舊法的關系原理加以解決，但不應允許這種情形長期存在。對此，在編纂民法典物權編時，應當維持我國《物權法》的規定，并適時修改我國《城市房地產管理法》的規定。

（三）建設用地使用權在提前收回上的矛盾規定及其處理

在我國法律中，建設用地使用權的提前收回有兩種情形：一種是處罰性提前收回，即因權利人違反法律的相關規定而收回建設用地使用權；?例如，我國《土地管理法》第37條規定，已經辦理審批手續的非農業建設占用耕地，連續二年未使用的，經原批準機關批準，由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權；我國《城市房地產管理法》第26條規定，權利人超過出讓合同約定的動工開發日期滿二年未動工開發的，可以無償收回土地使用權。另一種出于公共利益需要的提前收回。我國《物權法》第148條、我國《城市房地產管理法》第20條、我國《土地管理法》第58條第1款第1項以及《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第42條所規定的收回，就屬于出于公共利益需要的提前收回。對于處罰性提前收回，我國《物權法》并沒有作出規定，這種選擇是適宜的，民法典物權編不宜再作規定。?參見前注?，王利明書，第934-935頁。對于已有的法律規定，也應當適時作出修改或廢止。這里僅就后一種提前收回，從體系協調的角度作一討論。

從上述法律的規定來看，至少存在三點不一致的地方：第一，在對待出讓金問題上，我國《物權法》規定在“給予補償”的同時，還要“退還相應的出讓金”，而我國《城市房地產管理法》和我國《土地管理法》僅規定了“給予補償”；第二，在補償標準上，我國《城市房地產管理法》和我國《土地管理法》規定的是“相應的補償”或“適當補償”，而我國《物權法》僅規定了“補償”；第三，在補償對象上，我國《城市房地產管理法》和我國《土地管理法》規定的補償對象是土地使用權（建設用地使用權），而我國《物權法》規定的補償對象是土地上的房屋及其他不動產。這種矛盾的現象，盡管可以基于新法與舊法的關系原理加以解決，?有學者主張，不能停留于文義解釋理解“退還相應的出讓金”，而應當參考我國《城市房地產管理法》的規定來確定征收補償額。參見朱廣新：《論建設用地使用權的提前收回》，《法學》2011年第4期。但立法上還是應當避免的，且作為新法的我國《物權法》的規定也未必合適。一方面，“退還相應的出讓金”，就意味著出讓人基于公共利益而任意解除土地使用權出讓合同，這顯然賦予了出讓人以過大的權力，并且“退還相應的出讓金”也只是退還剩余年限的部分，?參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第331頁。并沒有考慮市場變化的因素。?筆者認為，這其中的原因可能是：在收回建設用地使用權時已經對“土地上的房屋及其他不動產給予補償”，權利人的利益已經得到彌補，故“退還的出讓金”只能是剩余年限的部分。然而，這樣的理由顯然是不能成立的，因為建設用地使用權與土地上的房屋及其他不動產是各自獨立的，不能相互替代。另一方面，我國《物權法》僅規定了按照第42條的規定給予補償，并沒有強調要“依照法律規定的權限和程序”，這對于建設用地使用權人是極為不利的。對此，筆者提出如下兩點建議。其一，基于公共利益的需要提前收回建設用地使用權應納入征收的范圍。關于這個問題，理論上存在著征收說與非征收說兩種不同的觀點。非征收說以征收是一種改變所有權的行為為依據，主張城市土地歸屬于國家所有，國家收回本來屬于自己的土地當然不屬于征收，?參見前注，胡康生主編書，第331頁。在性質上應認定終止權的行使。?參見梁慧星、陳華彬：《物權法》（第六版），法律出版社2016年版，第245頁。筆者認為，這種觀點顯然誤解了征收的本意。如前所述，征收作為國家剝奪私有財產的行為，不僅包括所有權，也及于所有權以外的其他財產權利。目前，征收說得到了學界普遍認同。?參見前注，王利明書，第935頁；前注，朱廣新文；申衛星：《物權法原理》，中國人民大學出版社2008年版，第287頁；韓松等：《物權法》，法律出版社2008年版，第323頁。其二，我國應當制定統一的征收法。據此，我國《物權法》以及其他法律中規定的基于公共利益的需要提前收回建設用地使用權的條款都應當刪除，相關內容則納入統一征收法之中。即使在民法典中仍保留征收條款的情況下，這種提前收回的內容也應納入征收條款之中，不宜再單獨設置規范。

這里還需要提及的一個問題是，現行法混淆了“收回土地使用權”與“收回土地”。實際上，上述非征收說即是犯了這樣的錯誤。我國《物權法》第148條中規定的是“收回土地”，其本來含義應當是收回土地使用權（建設用地使用權），?參見前注，朱廣新文。從而基于混同而使之消滅；而我國《城市房地產管理法》第22條第2款、我國《土地管理法》第58條第1款第3項所規定的“收回土地使用權”，其實應當是“收回土地”。這是因為，在出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續期或者雖申請續期但未獲批準的情況下，土地使用權應歸于消滅。此時，并不存在國家“收回土地使用權”問題，只能是“收回土地”。

四、我國《物權法》與其他法律相互欠缺銜接規定的完善

在法律體系中，不同的法律應當有不同的規范事項，即使是規范相同事項也應做到有序相互銜接，但從我國《物權法》與其他法律的規定來看，在涉及相同物權規定時，有時還存在著相互銜接不到位的現象。

（一）法律概念不統一的現象應予糾正

由于法律制定的時間有先后，法律表述同一事項的概念并不一致。例如，關于在國有土地上建造建筑物、構筑物及其他附屬設施的權利，我國《土地管理法》、我國《城市房地產管理法》等法律中稱為“土地使用權”，我國《物權法》則稱為“建設用地使用權”。應當說，這是我國《物權法》對“土地使用權”這一概念的修正。然而，遺憾的是，在我國《物權法》頒布之后，我國《城市房地產管理法》于2007年、2009年進行了兩次修正，但僅涉及征收問題，并沒有將“土地使用權”改稱為“建設用地使用權”。筆者建議，民法典物權編應繼續使用建設用地使用權的概念，并且要在以后修改我國《土地管理法》和《城市房地產管理法》時，相應地將“土地使用權”改稱為“建設用地使用權”。

（二）我國《物權法》中提到的應由“法律規定”的事項應予落實

我國《物權法》在國家所有權和集體所有權的規定中多處提到依“法律規定”確定所有權，如第47條、第48條、第49條、第51條、第52條等，但遺憾的是，某些規定并沒有通過法律加以落實，導致所有權無法依法律確定。例如，《物權法》第49條規定：“法律規定屬于國家所有的野生動植物資源，屬于國家所有。”對于野生動物的所有權，我國《野生動物保護法》第3條明確了“野生動物資源屬于國家所有”。同時，該法第2條和《國家重點保護野生動物名錄》對野生動物的范圍做了界定。不過，我國對于野生植物，我國并無相關法律規定歸國家所有，《野生植物保護條例》僅對受保護的野生植物作了界定（第2條）。再如，我國《物權法》第52條規定，鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施，依照“法律規定”為國家所有的，屬于國家所有。不過，我國《鐵路法》《公路法》《電力法》《石油天然氣管道保護法》并沒有規定鐵路、公路、電力設施、油氣管道等基礎設施歸國家所有，電信方面尚無專門法律。顯然，這些法律之間并沒有做到有效相互銜接，從而使這類“國家所有”的財產無法通過法律加以認定。據此，筆者建議，對于需要由其他法律加以具體落實的事項，應以“包裹立法”的方式，統一加以落實。

在我國《物權法》中提到的“應由法律規定”的事項方面還有兩個問題應當注意。一是關于“海域歸國家所有”的規定。對此，我國《海域使用管理法》第3條和我國《物權法》第46條作了規定，但我國《憲法》并沒有規定。筆者認為，海域是與礦藏、水流等同等重要的自然資源，其所有權歸屬宜由我國《憲法》加以明確，而不應僅停留在“法律”層面。二是關于“國防資產歸國家所有”的規定。對此，我國《國防法》第37條和我國《物權法》第52條作了規定，我國《國防法》同時對國防資產作了界定：“國家為武裝力量建設、國防科研生產和其他國防建設直接投入的資金、劃撥使用的土地等資源，以及由此形成的用于國防目的的武器裝備和設備設施、物資器材、技術成果等屬于國防資產。”這里就產生了一個問題，國家劃撥的土地應產生劃撥建設用地使用權，而該建設用地使用權只能歸屬相關的使用權人，不可能歸國家所有。否則，就會產生國家既享有土地所有權，又享有劃撥建設用地使用權的矛盾現象。還有，技術成果屬于無形財產，這并不能產生物權法上的所有權問題，僅能產生知識產權問題。因此，從物權法上講，籠統地將國防資產確定歸國家所有是存在一定問題的。對此，在未來的我國法上應當妥善加以協調，做好制度規范上的銜接。

（三）集體土地發包人的規定存在的法律漏洞應予彌補

我國《物權法》第60條規定了集體土地所有權的行使規則，而我國《農村土地承包法》第12條對集體土地承包的發包人作了規定，即農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會發包；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包；國家所有依法由農民集體使用的農村土地，由使用該土地的農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組發包。根據我國《物權法》第60條的規定，農村土地還包括鄉鎮農民集體所有土地，盡管當前這類土地的數量不多，?據筆者在重慶市、阜新市的調研，鄉鎮農民集體所有土地還是存在的。但這兩部法律對該土地如何發包都沒有明確規定，這應屬于法律漏洞，立法機關應予彌補。

（四）建設用地使用權期限的不合理規定應予修改

我國《物權法》對土地承包經營權的期限作了明確規定，但對建設用地使用權的期限卻沒有規定，僅于第149條對續期及后果作了規定。其中原因可能是，我國《城市房地產管理法》第14條已規定“土地使用權出讓最高年限由國務院規定”，同時，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第12條對土地使用權的最高年限已有限定。筆者認為，我國《物權法》第149條的規定存在如下四個問題。第一，“自動續期”含混不清，這已引起了學界廣泛爭議和政府的高度關注。第二，建設用地使用權的期限屬于民事基本制度，按照我國《立法法》第8條的規定精神，應當由法律加以規定。顯然，由作為行政法規的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定建設用地使用權的期限，其效力層級不夠，而且類比土地承包經營權，我國《物權法》也應當規定建設用地使用權的期限。第三，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》只設定了最高年限，而沒有規定最低年限，這是不合適的，不利于保護房地產相關權利人的利益。第四，非住宅建設用地使用權屆滿后的續期問題“依照法律規定辦理”，但我國《土地管理法》并沒有對此種續期問題作出明確規定，僅《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》有所規定。然而，該條例作為行政法規，只可以在“沒有約定或者約定不明確的”情況下，用以解決“土地上的房屋及其他不動產的歸屬”問題。筆者認為，針對以上問題，在編纂民法典物權編時，不僅應當對“自動續期”的含義進一步明確，而且應當對建設用地使用權期限的最低年限與最高年限、期限期滿后“土地上的房屋及其他不動產的歸屬”等作出明確規定。當然，后兩個問題也可以在修改我國《土地管理法》時加以解決。

五、我國《物權法》中涉及公法規定的處理

從立法技術上說，民法典應當區分私法自治規范與公法管制規范，后者的內容不應在民法典中予以重申，但可以采用引致性規范將其納入。一般地說，民法引致公法管制規范主要包括三個方面：一是在物權法中引入所有權的法定限制，如公法規定的所有權負擔的法定義務；二是在合同法中引入管制規范，如對合同效力進行限制；三是在侵權責任法中引入管制規范，強化對受害人的保護。?參見謝鴻飛：《中國民法典的編纂歷史與愿景》，《經濟參考報》2018年2月28日，第008版。然而，遺憾的是，在我國以往民事立法中，民法不當引入公法規定的現象是常見的。例如，我國《民法通則》第49條關于法定代表人承擔行政責任和刑事責任的規定，第110條關于對應當承擔民事責任的自然人和法人追究行政責任和刑事責任的規定，第134條關于對當事人予以訓誡、責令具結悔過、收繳、罰款、拘留的規定等。值得肯定的是，上述內容均沒有在我國《民法總則》加以規定，這是立法上的一個進步。從我國《物權法》的規定來看，不當的公法規定依然存在，同時，對于應當引入的公法規定卻沒有設置。對此，編纂民法典物權編應當區分以下兩種情況加以處理。

（一）應當刪除的公法規定

從我國《物權法》的規定來看，其不恰當地引入公法規定的現象還是存在的。為此，以下內容在編纂民法典物權編時應予以刪除。

1.物權糾紛的解決條款

物權糾紛與合同糾紛、婚姻家庭糾紛、繼承糾紛等一樣，都屬于民事糾紛，民事糾紛的解決途徑應由相關程序法加以確定。對此，我國《民事訴訟法》、我國《仲裁法》、我國《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》等都規定了相應的糾紛解決方式及其程序。關于物權糾紛的解決方式，我國《物權法》第32條規定：“物權受到侵害的，權利人可以通過和解、調解、仲裁、訴訟等途徑解決。”（《民法典物權編（草案）》第29條）筆者認為，這種規定是多余的。一方面，這一規定屬于程序性規范，不屬于物權規范，沒有必要設置于我國《物權法》中；另一方面，如果民法典物權編設置這種規范，就會造成物權編與合同編、婚姻家庭編、繼承編等之間的不協調現象，因為其他各編也存在糾紛解決的方式問題。因此，民法典物權編不應再保留我國《物權法》第32條的規定。

2.耕地的保護條款

我國《物權法》第43條設置了耕地特殊保護條款，強調要“嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量”，“不得違反法律規定的權限和程序征收集體所有的土地”。（《民法典物權編（草案）》第40條）筆者認為，盡管耕地保護十分重要，但我國《物權法》設置這類規定是不合適的。一方面，保護耕地的規定如基本農田的設置、耕地轉為非耕地的條件和程序、耕地的改良等，均不屬于物權規范，應屬于公法管制性規范，而這類規范在物權法中也無法具體化為物權規范。因此，耕地保護問題應當由我國《土地管理法》加以解決。另一方面，從我國《物權法》第43條后半句的規定來看，“不得違反法律規定的權限和程序征收集體所有的土地”的內容顯得不倫不類，因為我國《物權法》第42條已經明確了征收須“依照法律規定的權限和程序”進行。據此，民法典物權編不應再保留我國《物權法》第43條的規定。

3.國有企業的監管條款

我國《物權法》在規定國家所有權的同時，還對國家所有權的行使作了規定，如國有財產由國務院代表國家行使所有權（我國《物權法》第45條）、國家出資企業的出資人職責與權益（我國《物權法》第55條）等，這些規定出現在我國《物權法》中是合適的。不過，與此同時，我國《物權法》第57條也對“履行國有財產管理、監督職責的機構及其工作人員”的職責與法律責任作了詳細規定。應當說，這類規定已經不屬于物權規范，應屬于行政規范，不宜規定在我國《物權法》中。因此，民法典物權編不應再保留我國《物權法》第57條的規定，將其交由我國《國有資產管理法》等法律加以規范。

（二）應當引入的公法規定

在物權法中，物權的行使涉及第三人和社會公共利益，故其規范多為強行性的，學理上通常將物權法稱為強行法。?參見王澤鑒：《民法物權》（第二版），北京大學出版社2010年版，第2頁；謝在全：《民法物權論（上冊）》，中國政法大學出版社2011年修訂五版，第2頁；王利明：《物權法研究（上卷）》（第四版），中國人民大學出版社2016年版，第103頁；前注③，崔建遠書，第1頁；前注，梁慧星、陳華彬書，第22頁。然而，應當指出的是，物權法為強行法，絕不意味著物權法為管制性法律，?參見上注，王利明書，第105頁。其仍為私法。物權的行使涉及第三人和社會公共利益，因此，物權的行使必然要受到公法規范的限制。民法典物權編有必要引入適當的公法規定，主要包括以下兩個方面。

一是所有權負擔義務的規定。所有權負擔義務是各個國家或地區民法典中的基本規定，均強調所有權僅得在法律規定的范圍內或在遵守法律規定的義務的前提下才能行使，但我國《物權法》第39條對于所有權僅規定了“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利”，顯然缺乏所有權負擔義務的內容。筆者建議，民法典物權編應當在所有權的規定中增加所有權負擔義務的相關內容。

二是用益物權的行使應引入管制性規范。用益物權的客體為土地等自然資源，自然資源的開發和利用對生態環境有重要影響，這就決定了用益物權在行使上應有特殊要求。對此，我國《物權法》第120條作了相應規定。然而，這一規定僅注意到了“保護和合理開發利用資源”，沒有考慮到生態環境的保護，顯然管制力度不夠。為此，民法典物權編應當在用益物權行使的規定中增加有關生態環境保護的內容。?參見前注，房紹坤文。