完善我國刑事非法證據排除范圍的構想

●張天民/文

一、我國非法證據排除范圍的現狀

我國現在實施的非法證據排除范圍，是2012年刑事訴訟法的相關規定及對其的司法解釋。

依據2012年《刑事訴訟法》第54條規定，非法證據的排除范圍有三類：一是采取刑訊逼供等非法方法收集的供述；二是采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述；三是違反法定程序收集、可能嚴重影響司法公正，且不能補正或者作出合理解釋的物證、書證。

2017年“兩高三部”《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》對非法供述的排除范圍進行了細化：一是采用毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述；二是采用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述；三是采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述。同時規定“采用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除”。還涉及了“非自愿的重復自白”的排除問題。

二、我國目前非法證據排除范圍存在的問題

雖然我國目前的非法證據排除范圍較以前更加完善，但是還存在一些問題。這些問題歸納起來主要有以下方面。

一是非法證據的證據種類尚有拓展空間。我國現行《刑事訴訟法》僅規定了五類非法證據：物證，書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解。然而偵查機關嚴重違反法定程序收集其他各類證據的情況大量存在，如非法組織辨認；利誘鑒定人作出偵查人員想要的鑒定意見；以非法方法收集視聽資料、電子數據。如果不注重對這些違法收集證據的審查排除，也極易導致冤假錯案的發生。

二是對具體違法方法的列舉過于謹慎?！缎淌略V訟法》第54條明確規定的僅有 “刑訊逼供、暴力、威脅”具體非法取證方法，然后以“等非法方法”加以概括。“等非法方法”到底包含哪些非法方法存在疑問，如采取“引誘、欺騙”的方法收集的言詞證據，采取非法技術偵查獲取的證據等是否應當包含在“等非法方法”之中呢？眾所周知，上述非法獲取的證據也極可以是虛假的，因此不應當過于謹慎采取回避的態度。

三是相關概念不夠明確的問題?，F行《刑事訴訟法》第 54 條中，何謂“刑訊逼供”、“暴力”、“威脅”、“嚴重影響司法公正”？皆語焉不詳，在司法實踐中得由法官自由裁量決定。雖然之后對此有相關的司法解釋，但仍處于不確定難以操作的狀況。如規定，“刑訊逼供”既包括使肉體上遭受劇烈疼痛的逼供行為，也包括使精神上遭受劇烈痛苦的逼供行為。［1］對此解釋，人們可能存在更多的困惑：不同體質的人，有不同的承受能力，再者疼痛或者痛苦是人們內心的感受，執法人員如何能準確把握犯罪嫌疑人的真實感受呢？

四是沒有涉及“毒樹之果”應否排除問題?！岸緲渲?，是指“以非法行為作為條件取得證據或以非法證據為線索而得到的其他證據”［2］。筆者認為，我國對“毒樹之果”不能回避不管，既然非法證據在司法實踐中大量存在，“毒樹之果”也必然不少，樹有毒果無毒的情況畢竟是少數，毒性小的 “果”吃了無大礙，毒性大的“果”吃了就會導致冤假錯案等嚴重后果。

三、構建有中國特色的刑事非法證據排除范圍體系

我國應當以保障憲法規定公民的基本權利為核心，采取更為科學的表述方式，構建一組涵蓋全面、操作性強的非法證據排除范圍體系。下面以言詞證據為重點進行探討。

（一）準確表述非法證據排除范圍，增加確定性和可操作性

2012年刑事訴訟法及相關司法解釋規定的非法證據排除范圍，僅規定了禁止執法機關在收集證據過程中使用的非法方法，而沒有明確規定這些非法方法背后所侵犯的權益，給“等非法方法”留下了很大的想象空間和不確定性，在司法實踐中導致爭議。具體的非法方法永遠是紛繁復雜且不斷更新的，法條不可能囊括所有的應當排除的非法方法。參照國外的立法經驗，對于我國非法證據排除范圍的表述，可以采取非法取證行為侵犯的權益性質概括與具體表現明文列舉相結合的形式。如此表述的優勢在于，一是可以幫助人們理解已經列舉的非法取證行為的具體含義，二是可以引導人們把握沒有列舉的以 “等”省略的非法方法的范圍，兩者都應該侵犯了被告人的意思決定和活動的自由權。如我國的非法供述排除范圍可以表述為：禁止強制犯罪嫌疑人、被告人自由意思表示的行為，如拷打、凍、餓、曬、烤、疲勞審訊、服用藥物、催眠等。

對具體的非法取證方法，最高人民法院、最高人民檢察院要以司法解釋、指導案例的形式以固化。特別在指導案例中，要加強說理性，使人知其然，還知其所以然。

(二）盡可能列舉“非法方法”的具體表現形式

由于“引誘、欺騙”與我們提倡的智慧辦案、運用偵查謀略辦案容易混淆，立法者在確定非法證據排除范圍時有所保留。筆者認為，應該分辨不同情形區別對待。

1.適度的不影響證據真實性的 “引誘、欺騙”方法收集的證據應當予以采用。偵查謀略、訊問技巧不可避免地包含有“引誘、欺騙”的成分。正如有學者所說的，利用從寬處理等刑事政策誘導其交代，可謂之“引誘”；隱瞞一些事實制造一些假象，可謂之“欺騙”。［3］這些促使犯罪嫌疑人打消僥幸心理配合調查的措施，在偵查活動中是必不可少的，具有現實合理性。例如，在一起兩人共同作案的盜竊案件中，偵查人員抓獲了其中一人，此人拒不認罪。審訊人員故意在審訊室外對其他偵查人員說：這家伙還在死扛，那個人態度怎么樣？這人以為同伙已經落網，再扛下去對自己不利，不如交待爭取個好的認罪態度，于是作了如實供述。這個案例中運用了適度的“欺騙”策略。有時為了使隱蔽的證人愿意站出來作證，也可以許以利益進行“引誘”，如公安機關向社會征集某特大交通肇事逃逸車輛的線索，許諾給予提供線索幫助破案的目擊者2萬元錢的獎金。

2.可能導致內容不可靠的“引誘、欺騙”方法取得言詞證據，應當予以排除。“引誘、欺騙”方法的運用目的，只能是使當事人自愿將自己經歷的知道的案情說出來，而不能有意導向偵查人員先入為主的“案情”。有些偵查人員以出選擇題的方式進行訊問，如問致傷工具是鐵錘還是一把匕首，當認為犯罪嫌疑人回答的不準確時，可能還會要求其再認真回憶端正態度；有的指認現場時不是由犯罪嫌疑人引指，而是由辦案人員直接用車將犯罪嫌疑人拉到已經掌握的現場；有的在詢問被害人和證人前透露案情；有的經常打斷供述或作證的人的言語，對剛才的答話按自己的意圖進行概述和解讀，然后問是不是這樣的。上述方法極易導致獲得證據內容的不真實，因而應當排除。

3.嚴重違反法律規定或者善良風俗的“引誘、欺騙”方法收集的言詞證據應當予以排除。為了低成本地迅速獲取犯罪嫌疑人的口供，有的偵查人員不惜過度地違法使用“引誘、欺騙”方法。如有的欺騙犯罪嫌疑人案情不嚴重，關鍵看認罪態度，交待了可以放回家；有的欺騙犯罪嫌疑人其母親重病，交待了可以讓其探望；有的許諾交待后會讓檢察院作不起訴處理或讓法院判處免予刑事處罰；有的承諾吸毒人員交待后給少量毒品其緩解毒癮等等。上述“引誘、欺騙”方法，嚴重違反法律規定或者善良風俗，侵犯了當事人的人格尊嚴，無論是否會導致內容不真實，所獲取的證據均應予以排除。

為了使合理的偵查策略與非法取證行為區分開來，將一些適度的偵查訊問或詢問策略明確合法化，而將一些嚴重違反法律規定、損害善良風俗的“引誘、欺騙”方法納入非法證據排除范圍。

除此以外，我國還可以將采取違法技術偵查等方法獲得的證據納入非法證據排除范圍。

（三）擴大非法證據排除規則適用的證據種類

非法收集的辨認筆錄沒有納入非法證據排除范圍，這是很大的一個缺陷。事實表明，非法辨認導致冤假錯案發生的比率非常高。如佘祥林冤案當初定案的主要依據之一是，佘祥林妻子張在玉的多位親屬通過對尸體的長度、頭發樣式、衣著等的辨認，確認尸體是張在玉本人，最終判定佘祥林謀殺了其妻子張在玉，但在數年之后，真正的張在玉卻回到了村子里。在司法實踐中存在如下不當情形：辨認前不要求證人對辨認對象的特征進行描述；辨認人已經表示對辨認對象印象不深，卻仍然組織其辨認；多名證人一同辨認；要求辨認人反復辨認直至 “辨認出”偵查人員懷疑的嫌疑對象；辨認前將辨認對象的單張照片給辨認人看過。上述不規范的辨認活動往往會導致辨認結果與客觀真實之間存在差異，甚至悖謬。

筆者建議，我國應當在刑事訴訟法中規定辨認的具體實施程序，并設立禁止性條款，如禁止對辨認進行引導或者暗示，禁止辨認人在辨認前見到辨認對象，禁止組織兩人以上同時辨認，等等。將嚴重違反辨認程序禁止性規定的辨認筆錄納入非法證據的排除范圍。同時建議將嚴重違反程序收集的偵查實驗筆錄、電子證據、視聽資料等亦納入非法證據的排除范圍。

（四）建立符合中國國情的“毒樹之果”排除規則

域外國家對待“毒樹之果”的態度各有不同。美國對待“毒樹之果”采取了嚴格的排除措施，但也規定了排除例外。其他國家對“毒樹之果”的態度比較寬容，要綜合衡量其他價值之后決定是否排除。我國法律采取了回避的態度，在非法證據排除規則中沒有涉及。我國法學界有兩種主流觀點，一種觀點認為不應當將“毒樹之果”納入非法證據排除范圍。如卞建林教授認為,我國目前如果將“毒樹之果”列入非法證據排除范圍,很有可能會導致可以利用定罪量刑證據數量大大減少,影響對犯罪的追訴力度。［4］另一種觀點認為應當有條件地將部分“毒樹之果”納入非法證據的排除范圍。

筆者傾向第二種觀點。我國刑事案件的發案率居高不下，偵查人員素質、偵查技術和能力與先進國家存在較大的差距，如果嚴格排除“毒樹之果”不利于打擊犯罪，提高訴訟效率。但是“毒樹之果”具有較大毒性，可能嚴重影響司法公正或者導致虛假證據的，應當予以排除。一是可以遏制和阻嚇偵查機關的非法取證行為。偵查機關運用非法方法取證的目的往往就是要偵破案件，如果在非法證據被排除的情況下，以它為線索獲得的“毒樹之果”可以無條件地使用，那么偵查機關的破案目的就仍可以通過“毒樹之果”來實現，因而可能縱容偵查機關為獲取“毒樹之果”證據而故意違法取證。二是可以防止案件事實的查清受到污染嚴重的“毒樹之果”的影響。由于線索證據的非法性，依據其獲取的新的證據也很有可能被污染而是虛假的，從而影響案件事實的查清。判斷“毒樹之果”毒性的大小，一看線索非法證據違法的嚴重程度，其違法程序越嚴重，傳導的“毒性”就可能越大；二看線索非法證據被排除后，“毒樹之果”證實的內容是否能得到其他證據的印證，如果無法印證，其虛假的可能性就會很大。

注釋：

［1］參見《刑事訴訟法及公檢法等配套規定》，人民法院出版社2013年版，第152頁。

［2］何士青：《電影與法學》，華中科技大學出版社2015年版，第111頁。

［3］參見胡紹寶：《論“威脅、引誘、欺騙”在偵查訊問中的理性與適度運用》，載《山東警察學院學報》2007年第4期。

［4］參見卞建林：《我國非法證據排除的若干重要問題》，載《國家檢察官學院學報》2007年第1期。