非法持有毒品罪未遂狀態初探

文◎許 佳

*上海市人民檢察院［200020］

一、問題的提出

［案例一］2016年某日晚，張某（另處）與被告人車某電話聯系購買毒品事宜，約定在上海市虹口區霍山路、舟山路附近，以人民幣5萬元的價格交易530克冰毒。次日16時許，車某駕車偕妻李某（另處）至霍山公園附近后，指使李某下車將裝有毒品的一個硬紙盒放置于霍山公園門口花壇內。繼而，車某自行駕車至霍山路、舟山路附近，將隨身攜帶毒資的張某等人接上車，后車行駛至臨潼路、大名路路口時被公安人員抓獲。隨后，公安人員查獲了李某放置于霍山公園門口花壇內的冰毒共計526.64克。到案后，張某和車某對上述事實均供認不諱。區檢察院因張某無“非法持有”的狀態，作出不批準逮捕的決定。

［案例二］2016年某日，被告人羅某聯系被告人歐某購買80克海洛因。次日17時許，羅某到中國郵政儲蓄銀行佛山市禪城區張槎營業所取款2.6萬元，將其中的2.48萬元交給歐某用于購毒。之后，歐某攜帶毒品欲交至羅某時，在佛山市南海區桂城家天下廣場被民警抓獲，隨身攜帶的80.1克海洛因也被起獲。歐某歸案后，帶領民警將羅某抓獲，民警從羅某處起獲4.92克海洛因。廣東省佛山市中級人民法院認為，被告人羅某非法持有海洛因85.02克，構成非法持有毒品罪。在其非法持有的85.02克海洛因中，有80.1克已付款但尚未拿到手，屬犯罪未遂，可減輕處罰。羅某上訴后，廣東省高院駁回上訴，維持原判。

針對同一事實，兩個裁判結果卻大相徑庭。行為人具有購買或索取毒品的實際行為，但因意志以外的原因，并未實際取得毒品，這種情況在司法實踐中并不少見。認定構成非法持有毒品罪未遂的有之，認定構成非法持有毒品罪既遂的有之，認定不構成犯罪的有之，甚至還有判決認為構成販賣毒品罪未遂。上述爭議集中表現為非法持有毒品罪是否存在未遂狀態。本文認為，非法持有毒品罪存在未遂狀態［1］，案例一中的張某和案例二中的羅某均構成非法持有毒品罪未遂。

二、非法持有毒品罪存在未遂狀態的原因

首先，非法持有毒品的未遂行為具有法益侵害性。刑罰的目的在于保護法益。非法持有毒品罪本來就是對運輸毒品或販賣毒品而設的兜底條款。該罪的設立是為了嚴密刑事法網，立法者寄希望通過持有非法毒品罪的設立來加大對毒品犯罪的打擊。該罪的法定最高刑為無期徒刑，接近販賣、運輸毒品罪的最高刑（死刑），而與窩藏毒品罪的法定最高刑（10年）相去甚遠。非法持有毒品罪的法益破壞性不言而喻。案例一中，盡管張某承認其向車某購買毒品520余克，但是拒不承認以販賣為目的。張某稱因為6·26［2］快到了，短期內購買毒品比較困難，所以一次性購買大量毒品以備自吸。其他證據也無法證實其販賣目的，故以非法持有毒品罪（未遂）定罪為佳。非法持有毒品罪是否存在未遂狀態，同樣應從行為對法益的破壞和應受處罰性來考察。在行為人未拿到任何毒品的情況下，如果能構成非法持有毒品未遂，行為人的先期行為必須已經對社會秩序造成了威脅或實害，才能具有應罰性。而認定對社會造成的危害后果，主要應看是否因為行為人欲購買毒品而使某些毒品進入了社會的流轉環節。案例一中，因張某欲購買毒品，被告人車某與上家丁某聯系進貨后又將毒品置于霍山公園門口。此時的張某確實沒有得到毒品，也未對毒品產生任何控制支配力，但是因為其前期求購毒品的行為已經造成了毒品的實際流轉，對社會秩序造成了破壞，具有刑法意義上的應罰性，因此認定為非法持有毒品未遂完全符合主客觀相一致的原則。

其次，以“狀態犯不存在未遂”否認非法持有毒品存在未遂狀態是不成立的。本文并不否認非法持有毒品罪系狀態犯，但狀態犯是否存在未遂尚無定論。盡管未遂以“著手”為前提，但是“著手”是否必須表現出看得見、摸得著的身體動靜值得商榷。未遂客觀主義中的形式客觀說將實施符合構成要件的行為或實現一部分構成要件的行為視為實行的著手。這一觀點雖然忠實于立法條文，而且能夠提供明確的未遂成立的標準，但是存在未遂成立階段過于后置的問題，［3］也無法解釋狀態犯和不作為犯的未遂問題。相對于形式客觀說，未遂客觀主義中的實質客觀說、未遂主觀主義乃至未遂折中主義均可對非法持有毒品存在未遂狀態作出合理解釋。實質客觀說認為，“實行的著手……從實質上來看，可以解釋為發生了法益侵害的現實危險”；未遂主觀主義中的犯意確證說主張，在既遂沒有實現的情況下，只是表明行為人犯罪意圖而不能做任何其他解釋的行為就是未遂行為［4］；未遂折中主義認為，在判斷著手時期的場合，應當綜合考量行為人之主觀面與法益侵害之客觀面,兼顧行為人的整體計劃,當法益侵害之危險性存在時,即為實行的著手。［5］如果說行為人為購買毒品而與上家進行溝通體現其犯罪意圖的話，那么上家為此周旋、進貨等準備交易的行為，則是同時嚴重破壞了社會管理秩序。因此，無論根據未遂客觀主義中的實質客觀說、未遂主觀主義或是未遂折中主義，二人的行為均能構成非法持有毒品罪的未遂。

最后，不承認非法持有毒品罪存在未遂狀態是對公安機關抓捕時間的苛求。若要以行為人隨身攜帶毒品作為非法持有毒品罪的必要條件，那么公安人員必須等至交貨完成時才能抓捕。眾所周知，涉毒分子通常比較狡猾，公安人員一般通過手機監聽等技術手段才能將其鎖定，而手機信號是不穩定的，因此公安機關的抓捕具有很多不確定因素。而且，有些涉毒分子還很兇殘，如果抓捕時機不當，公安人員還面臨暴力、傷害甚至生命危險。因此，無論從實效性或是安全性的角度考慮，苛求公安人員的抓捕時間，都不具有期待可能性。如果在交貨完成前抓捕購毒人一律不能構成非法持有毒品罪，不僅有放縱犯罪之嫌，也會影響公安緝毒人員的工作積極性。

三、非法持有毒品罪犯罪形態的進一步探討

關于非法持有毒品的未遂和非法持有毒品的預備，本文認為區別在于是否進入了交易毒品的實質狀態。如果現有證據僅能證明，行為人為購買毒品而與上家進行過籠統而不確定的溝通，即便雙方對毒品質量、價格、交易方式等有過商討，這些行為只能證實行為人預備非法持有毒品。而據世界刑法的通例以及我國的司法慣例，預備行為一般是不予刑事處罰的，這是保障人權并且縮小犯罪圈的需要。

而主張以非法持有毒品罪既遂處斷的主要論據，則是非法持有也可包括他人代為持有的情況，如行為人已經支付毒資的，已然構成對于毒品的實際占有，根據民法學上有關占有的規定，應當認定行為人已經持有毒品，所以構成既遂。對此，本文不能認同。一方面，刑法學是一門獨立的學科，民法學上的占有不同于刑法學上的占有，何況本條罪名的用詞是“持有”而非“占有”。而實際上，行為人若非親自“持有”這些毒品，對其就沒有絲毫的支配權，因為毒品是非法的——這與民法上的占有存在本質不同。另一方面，是否支付毒資在實踐中是很難查清的。毒品犯罪中賒賬、賒貨等情況是很多見的，匯款轉賬也常冒用別人的身份證或銀行卡進行，貿然認定支付毒資即是既遂，不僅遑顧司法實際，而且有違罪責刑相統一的刑法基本原則。

四、非法持有毒品罪未遂的證據標準

若行為人實際沒有持有毒品，認定其非法持有毒品比較困難，但不能認定非法持有毒品不存在未遂犯。在毒品犯罪中，除口供外，更為可靠的是客觀證據，其中最為重要的便是毒品本身。此外，本文認為，證實行為人計劃非法持有毒品的客觀證據還包括以下幾種：一是行為人已通過轉賬、轉交、物物交換等方式支付毒資，或者通過保證人、保證物等擔保支付具體數量的毒資，或者口頭或書面承諾支付具體數量的毒資。二是行為人已乘坐交通工具趕往毒品交貨地點。三是行為人作為毒品代購人，已向被代購人承諾在特定的時間和地點以約定的交付方式交付毒品。四是行為人已到達毒品交貨地點，形跡可疑且無正當理由的。五是其他客觀證據。

非法持有毒品未遂的證明要求，所有在案證據能夠形成證據鎖鏈，共同證實犯罪嫌疑人的行為已經非常接近非法持有毒品的既遂狀態。如果A向B購買毒品，B進而向C購買毒品，但C在向B交付毒品前就被公安機關人贓俱獲，此時B可能構成非法持有毒品的未遂犯，但是不宜就此認定A也構成非法持有毒品的未遂犯，因為A、B并非共同犯罪的關系，而且A的行為距離非法持有毒品的既遂狀態還比較遠。

有人認為，案例一中的張某未支付毒資、不知待交易毒品的放置地點、也未與車某事先約定特殊毒品交付方式，故其對于待交易的530克毒品未能實際控制和支配，不能認定“持有”。但是，即使張已支付毒資，他也無法對于毒品實際控制和支配或者主張相應的權利。盡管現有證據無法證實雙方約定交付方式或者張已知曉毒品所在，但是張、車二人均對張擬用隨身攜帶的毒資向車購買已經到案的530克毒品的犯罪事實供認不諱。如果不是公安機關根據技偵情況定位、攔車、抓人，張至多在半小時內就能拿到毒品了，因此張的行為已經十分接近非法持有毒品的既遂狀態。案例一的審查決定，看似重視案件的客觀證據，但卻忽略了可以直接證明案件事實的口供，從而否定張的行為構成非法持有毒品罪，顯然并未準確把握證據標準。案例二中，被告人羅某對80.1克海洛因已付款但尚未拿到手，法院對此判定未遂且從輕處罰，符合非法持有毒品罪的立法原意和不枉不縱的刑事政策。

五、結語

“作為調整社會關系的手段之一，刑法首先加以考慮的應是社會保護、社會防衛，即通過一定的禁止規范確保國家自身的存續及社會基本秩序的維護，否則刑法就失去了其自身存在的合法性的基礎。”［6］我國對毒品犯罪一向采取嚴厲打擊的態度。早在2008年全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會上，時任最高人民法院副院長的張軍就提出：“毒品交易雙方約定交易地點后尚未見面，在路途中被抓獲的，對于賣方而言，仍應當按照以上原則認定為犯罪既遂……對于買家，因尚未與賣方進行實際交易，應當認定為犯罪未遂。”針對目前毒品犯罪愈演愈烈之勢，目前的刑事政策理應傾向于非法持有毒品罪存在未遂狀態。只有這樣，才能適應風險社會對刑事司法的基本要求——堵律之疏漏，防患于未然。

注釋：

［1］非法持有毒品未遂可能存在其他情況，比如行為人將假毒品誤認為真毒品而非法持有，非法持有的毒品數量不夠立案標準等，由于篇幅所限，本文不作探討。

［2］6月26日是國際禁毒日，公安機關在該日前后一般會進行大規模的掃毒行動，吸毒人員在相當一段時間內難以獲取毒品。

［3］參見閻二鵬、任海濤：《再議實行行為的“著手”——以未遂犯處罰根據為視角的展開》，載《中國社會科學院研究生院學報》2011年1月。

［4］參見宋建軍：《英美刑法中的主觀主義與客觀主義之爭——以未遂罪為視角》，載《內蒙古大學學報(哲學社會科學版)》2013年5月。

［5］同［3］。

［6］黎宏：《刑法的機能和我國刑法的任務》，載《現代法學》2003年第4期。