停止軍隊空余房地產租賃法律問題研究

羅劍銘

(中國人民警察大學，河北 廊坊 065000)

一、引言

軍隊空余房地產租賃始于我國20世紀90年代初，這主要緣于：一是我國城鎮房地產改革和迅猛發展的影響與推動；二是部隊經過幾次整編調整后，出現了一批空余房地產[1]。當時部隊開發利用房地產進行對外租賃活動，初衷是為盤活、充分利用該項閑置資產，實現以租代管和以房養房，同時也為部隊創造一定的經濟收益，用以彌補標準經費不足[2]。軍隊停止經商活動后，該項目暫時被保留下來。2016年2月16日中央軍委下發相關通知，要求計劃用3年左右的時間，分步驟全面停止軍隊和武警部隊一切對外有償服務活動。

然而，由于軍隊房地產的特殊性和租賃制度設計缺陷等問題，一些單位長期只片面追求經濟效益，不嚴格落實管理責任，存在未批出租、以租代建、違規合作等亂象，且其中一部分合同租期長，投資大，涉法問題多，項目終止和經濟賠償比較棘手。因此，當前從法律的角度，分析研究部隊空余房地產租賃的有關政策和制度規范，以及與上位法之間的關系等問題，對于我們探究通過法律路徑和措施，穩步推進和解決“停償”工作中有關制度性矛盾和現實問題具有重要的意義。

二、軍隊空余房地產的范疇及相關問題

(一)軍隊空余房地產的范疇

“范疇”一詞的涵義，據《辭海》注解：一是指類型、范圍；二是指反映事物本質和普遍聯系的基本概念[3]。那么，何謂軍隊空余房地產，其類型和范圍是什么？目前法律未予明確。人們通常認為，軍隊空余房地產概指閑置、富余的軍隊房地產。依據通說，房地產是房屋財產與土地財產的統稱。而依軍隊相關條例規定，軍隊房地產是指由軍隊管理、使用的土地、房屋及附屬設施、設備，以及林木等。此外，在法律空間上，軍隊空余土地的水平和立體范圍，也應當及于地表、地上和地下的一定空間，此乃土地所有權的應有之意，林木在其與土地分離前亦構成土地的一部分[4]。

軍隊空余房地產的類型，大致分為兩種：一種是現時閑置，但將來部隊有可能啟用，因而它具有儲備價值；另一種是現在空置，或因戰略方向調整等將來部隊也不會使用[5]。

在此須強調，根據2008年12月23日中國人民武裝警察公安邊防部隊印發的《空余房地產管理補充規定》第2條規定，武警公安邊防部隊空余房地產是指由部隊管理，因遷址新建和任務轉移等原因所形成的空閑營區。筆者以為，對該定義應說明兩點：一是從給事物下定義的邏輯方法來看，與被定義概念部隊空余房地產相鄰近的屬概念應當是“房地產”。而營區專指由軍隊管理使用的區域，包括軍事禁區、軍事管理區、軍隊設立的臨時駐地等，其范疇顯然要大于前者。二是上述規定關于武警公安邊防部隊空余房地產的定義，因其外延和范圍上還包括部隊在使用管理的，以購買、征用、租借等方式所取得的權屬仍為地方性質的用地，以及歷史以來由部隊使用和管理的無權屬或者權屬不明的土地而失之于寬。

(二)軍隊空余房地產租賃的概念

軍隊空余房地產租賃是指軍隊(含各類事業單位，下同)在保障自己使用的前提下，將其管理的一部分閑置房地產對外出租給他人使用，并收取一定租金的行為。在這里，“對外”意指社會或軍隊本系統之外，因為按照中央軍委有關規定，在全軍范圍內，軍隊空余房地產由中央軍委實行無償、統一調配使用，軍內單位之間理當沒有進行私相租賃的必要。不過，對此類涉及軍隊項目的認定，要考慮其復雜性，具體根據上述范疇，結合動機目的、內容性質和相關政策進行分析甄別、判定是有償服務項目、社會化保障項目還是軍民融合項目，切忌形而上學地、簡單片面地下結論。

三、軍隊空余房地產租賃法律關系(合同)的要素

要素包括主體、客體和內容，根據軍地相關規定分述如下：

(一)主體

出租人一般是部隊及其事業單位，軍級以下作戰單位、預備役部隊和科研試驗部隊限制和禁止直接從事租賃活動。承租人為國內企業法人、其他組織和公民個人，“三資”企業除外。

(二)客體

主要是軍隊現有的空余營房、場地及其附屬設施設備。但是位于軍事行政區的、影響軍事安全保密的、權屬有爭議的和部隊正在建造中、將來擬建，以及國家和軍隊禁止對外出租的項目,一律不得對外租賃。

(三)租賃關系的內容

即合同當事人雙方之間的權利與義務。與一般房地產租賃合同比較，空余房地產租賃內容帶有一定的特殊性，包括：出租單位必須嚴格履行報批程序，申領租賃許可證，承租人應按規定向地方部門進行登記備案；出租物的用途限于辦公、商業、餐飲、倉儲、企業生產、種植養殖等事業，出租期限一般不得超過5年；雙方必須使用軍隊統一的《軍隊房地產租賃合同》范本訂立合同；租賃收入可暫免征收營業稅、房產稅等。

四、軍隊空余房地產租賃立法規范綜述

軍隊空余房地產租賃及其管理涉及軍地多方關系。因此，調整和規范該項目租約關系及其管理的政策和法律，除《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)和原總政治部、總后勤部發布的《軍隊空余房地產租賃管理規定》(以下簡稱《管理規定》)等法律、行政法規、軍事法規和規范性文件外，主要是軍隊和地方部門所制定的規章和規范性文件。其中，中央軍委于2004年9月14日下發的《關于批轉總參謀部、總后勤部〈關于進一步加強軍隊空余房地產管理的意見〉的通知》和原建設部、國家工商總局、國家稅務總局和原總后勤部聯合下發的〔2004〕后營字第1285號通知(以下簡稱《聯合通知》)等規范性文件，成為規范和指導軍隊空余房地產租賃管理活動的基本依據和遵循。

五、軍隊空余房地產租賃制度與上位法的沖突問題

(一)出租人的主體資格

關于出租人的主體資格，即依據有關規定軍隊一方締結空余房地產租賃合同的能力或者資格問題。盡管軍地有關規定和通知明確，軍隊單位有權出租空余房地產，但問題是，按《中華人民共和國城市房地產管理法》第2條、第52條規定，在我國房地產交易，包括房地產的買賣、押等和租賃。那么，軍隊空余房地產租賃應是該交易行為之一。然而，中辦、國辦和軍委辦公廳于1998年7月已決定不再允許部隊從事經營活動，并且，軍用土地是以劃撥的方式取得。國務院1990年5月10日出臺的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第44條也規定：劃撥土地使用權，除本條例第45條規定的情況外，不得轉讓、出租、抵押。而同條例第45條規定：轉讓、出租、抵押劃撥土地使用權和地上物，土地使用者首先必須是公司、企業、其他經濟組織和個人。可見，在我國既有的政策和法律制度下，對軍隊單位是否可以出租空余房地產，由于軍地相關政策法規的制定缺乏協調性，造成了與上位法規定之間不一致，以及政策執行不一的問題和弊端。

(二)租賃的用途和范圍問題

對此，軍內文件規定與上位法之間存在不協調和抵觸之處，主要表現在以下兩個方面：

一方面，由于國家嚴格實行國土空間和用途管制，其中包括軍事設施建設用地，相應地《土地管理法》作了明確規定。而根據《管理規定》第10條，軍隊單位可以將其空余房地產向社會出租用于商業經營項目。那么，就法律效力而言，原總政治部、總后勤部聯合發布的該《管理規定》原屬軍事規章，其效力低于法律。經過這次軍改，中央軍委原四總部已經調整為軍委機關部門。若按中央軍委新頒《軍事立法工作條例》規定，中央軍委機關部門僅有權就業務范圍內的事項制定軍事規范性文件。且隨著2017年5月8日軍委新頒《軍事立法工作條例》的施行和2003年《軍事法規軍事規章條例》被同時廢止，由于軍內立法權限新的變化調整，使得《管理規定》這項軍事規章的淵源出現新舊銜接和連貫性問題，進而影響此規定的直接適用。

另一方面，由于軍隊資產的根本屬性是軍事性，是國防建設的重要戰略資源和部隊戰斗力生成的物質基礎。軍隊空余房地產作為軍隊閑置的特定資產，即便是暫時不能調整使用，但在進行有償轉讓、計價移交地方之前依然姓“軍”，這就決定了其配置和管理、使用，也必須堅持以軍事需求為牽引，優先保障部隊戰備需求和服務國防和軍隊建設[6]。《中華人民共和國國防法》(以下簡稱《國防法》)第39條和《中華人民共和國軍事設施保護法》第33條第2款、第40條明確規定：對國防資產和軍事設施，占有和使用、管理單位不得擅自改變用途而用于國防目的以外的用途和非軍事用途。故《管理規定》第10條規定與上位法相抵觸，事實上擴大抑或改變了軍隊空余房地產的目的與用途，極易產生法律風險和糾紛。如2001年12月19日，最高法院就昆明市公安消防支隊與重慶市墊江復合保溫材料總廠、昆明小林大酒店有限責任公司房屋租賃合同糾紛上訴一案作出(2001)民一終字第73號民事判決書，指出該消防支隊通過劃撥方式取得市政公共設施建設用地(政府批復用作建蓋消防培訓大樓)，未經批準擅自將該土地上建蓋的房屋作為酒店連同所劃撥土地的使用權一并出租給墊江總廠用于商業經營，違反了《土地管理法》及其實施條例等法律、行政法規關于土地使用者必須按照土地利用總體規劃確定的用途使用土地的強制性規定，判決維持一審法院認定雙方于1998年10月27日經協商簽訂的房屋租賃協議無效。當然軍事設施因軍事任務調整、周邊環境變化等原因經依法批準后可以改作民用，這是另一層面的問題，茲不贅述。

(三)租賃項目的審批許可問題

基于部隊空余房地產管理的特殊性和進行對外出租等工作需要，為強化管控，確保軍隊資產的安全和發揮使用效能，根據原建設部、原總后勤部等4部門下發的《聯合通知》和《管理規定》，軍地逐步建立起空余房地產租賃項目審批和許可制度。但是，這兩項制度本身設計就存在法律缺陷或障礙。

一是從審批機構的審批權來源角度來看，依據我國行政法理論，行政主體通過法律、法規的形式將自己的權力轉移給其他主體的稱之為“授權”，不通過法律法規的則被視為“委托”。最高法院也持相同觀點[注]最高法院2018年2月8日施行的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第20條規定。。中央軍委是我國最高軍事機關，《國防法》賦予其行使國防資產的管理職權。同時《國防法》第39條第2款規定，軍隊資產用于國防目的以外的用途，必須事先報經國務院和中央軍委或由其授權的機構批準。然而，中央軍委規定基建營房部門歸口管理軍隊空余房地產的依據是，中央軍委于2004年9月通過《關于批轉總參謀部、總后勤部〈關于進一步加強軍隊空余房地產管理的意見〉的通知》的形式作出的，該通知充其量是一種規范性文件。因此，筆者認為，由基建營房部門行使空余房地產租賃審批權是基于中央軍委的委托，而非《國防法》第39條所規定意義上的“授權”。

二是從現行國防資產管理體制和空余房地產租賃項目審批程序來看，《國防法》第12條、第13條第9項規定中央軍委會同國務院管理國防資產和經費[注]田龍海教授認為，國防資產管理工作，是由國務院、中央軍委統一領導。筆者認為：此觀點有待商榷。國務院領導和管理國防建設事業是《憲法》第89條(10)項和《國防法》所賦予的職權。依《國防法》第13條(9)項規定：中央軍委(的職權)則“會同國務院管理國防經費和國防資產”。國務院和中央軍委可以召開協調(聯席)會議，解決國防事務的有關問題。對會議議定的事項在各自的職權范圍內組織實施(第14條)，由此推論，國務院與中央軍委在管理國防資產的職權上，并非簡單的交叉重合或平行關系，而是有所差別，前者既是國防建設事業的領導者，也是管理者，而后者的管理權限不具獨立性，帶有從屬性。。根據《現代漢語詞典》解釋，“會同”是指聯合、會合，“跟有關方面會合起來(辦事)[7]。但是，按此《聯合通知》第2、第3項規定，軍隊單位出租空余房地產，是先由其到軍隊房地產主管部門辦理審批手續，領取租賃許可證。再由承租方在規定的時限內持該許可證和租賃合同到地方房地產部門登記備案，政府部門通常是在軍隊頒發的租賃許可證上加蓋登記備案章。顯而易見，在租賃項目審批流程上，軍地部門形成一種各管一攤的工作格局，因軍地之間缺乏必要的協商溝通環節和工作機制安排，在實操中，軍地一些單位往往出于本位利益考慮，容易出現推諉扯皮和監管真空，導致該領域違紀違法現象頻發多發。

(四)租賃合同的形式要件問題

合同的形式是否為合同有效要件，學界觀點不一。根據《聯合通知》第5項及《管理規定》規定，軍隊空余房地產租賃應當采用全軍統一的定型化合同訂立，并經軍隊主管部門審核同意后才能生效。筆者認為，雖然現行《城市房地產管理法》第54條只是規定房地產租賃應當訂立書面合同并按規定向房產管理部門登記備案，并沒有明確規定將批準或登記作為合同生效的必要條件。但是，軍隊房地產的特殊性在于它是國家基于國防和軍隊建設需要劃撥或直接投資形成的，它屬于重大軍隊資產。如果軍隊改變軍隊資產的對外出租用途和目的而將其用于社會經營活動，根據《土地管理法》第12條、《國防法》和軍地相關規定必須履行批準和變更登記程序，否則，將可能會因違反法律、行政法規的強制性規定而導致項目租賃合同無效。故而《聯合通知》及《管理規定》規定軍隊空余房地產租賃合同必為要式合同，項目須經軍隊審批和許可，向地方主管部門辦理登記備案相關手續，應視為一種強制性規范，并作為評判合同有效的必備要件，此其一。其二，本諸私法自治和契約自由精神，我國《合同法》賦予當事人選擇締結合同方式的自由，法律對此(合同批準、登記手續)準允當事人補正和挽救。

六、結束語

綜上所述，可以看出，軍隊空余房地產租賃是在我國經濟社會加速轉型發展的特定歷史時期的產物。軍隊主體身份和軍隊資產用途的軍事性，使得在市場經濟條件下，軍隊參與房地產市場租賃的當然性備受質疑。同時通過軍地相關法規和文件為之所建構的系列制度范式，與我國房地產市場一般規則和上位法規定必然出現不協調、不一致乃至沖突問題，并直接導致軍地一些規章制度和法律的適用難題。而對這一特殊制度和相關范疇進行反思和研究，從某種意義上說，也是對“停償”項目的政策和涉法問題的分析與梳理。

對于軍隊空余房地產租賃合同，從合同效力的角度來分析。所謂合同效力,狹義上是指合同一經成立，對當事人雙方產生的法律拘束力。軍隊作為國家武裝力量既是軍事主體，也可以作出民事主體參與一定范圍的民事活動，并有締結合同的能力和資格。筆者以為，一般而言，軍隊空余房地產租賃合同如果是有效合同，需要同時具備下列要件：(1)合乎《中華人民共和國民法總則》第143條設定的三個要件(出租人與承租人雙方應有相應的締約能力，雙方達致合意，且意思表示真實，內容不違反法律、行政法規的強制性規定和不違反公序良俗原則)。(2)在締結形式和的程序上，要求使用軍隊統一的格式合同文本書面訂立。持有《軍隊房地產租賃許可證》，有軍隊和地方規定的項目報批和審批文件資料，以及向地方房管部門的登記備案手續。概而言之，只要是該合同不存在《合同法》所規定的阻卻合法的事由，一般應當認定為有效合同。反之，如果項目合同欠缺上述一項或數項生效要件，則可能出現無效合同、可變更或可撤銷合同或者效力待定合同的情形。限于篇幅，不再細論。但是，在具體評判某一合同的效力時，需要綜合考慮法律規定、政策安排和社會效果等因素審慎處理，以維護交易安全，盡量避免減少因合同無效給當事人和社會造成損失或震蕩。

當前，軍隊停止空余房地產租賃項目處于最后關鍵期，在依法治國、從嚴治軍的大背景下，各單位在接續推進“停償”工作的同時，要抓緊開展對相關的跨軍地政策和規范性文件的專項清理，消除相互之間的矛盾、沖突和制度性障礙。對協議解除或無效合同的承租人正當利益訴求，要通過協商或法律訴訟妥善加以解決，確需補償的，應當給予經濟補償。項目終止后收回房屋時，可給予其一定的搬遷寬限期或經濟措施(減免租金等)激勵、引導主動搬遷，不得以斷水、斷電、封堵等方式變相強制騰退。積極發揮軍地協調工作機制，爭取地方提供政策支持，幫助解決租賃企業、商戶分流安置、創業、再就業等難題。協調地方律師介入，為其提供法律援助。對投資和規模大，涉及重大民生等復雜敏感項目的商戶，按照《政策指導意見》，經過報批，可采用資產置換、委托管理、納入軍民融合發展體系等方式進行處置。為此，探索和加強對復雜敏感特殊項目的資產處置、托管運營和軍隊監督等創新模式和制度支撐與保障相關問題研究成為當務之急。