著作權、商標權和專利權的沖突、競合與交叉保護

叢 芳 章建勤 王佩雯

(中國反侵權假冒創新戰略聯盟保護研究院)

隨著現代社會中工業生產與商業活動的不斷交匯融集，著作權、商標權、專利權的競合與交叉保護問題油然而生，其間的沖突也是知識產權實踐過程中常見的問題。目前的情況是“版權法”、“商標法”和“專利法”自成一家而對于各個權利客體之間的競合和交叉保護問題如何處理則顯得無所適從，但隨著近期國家知識產權局的重組，集專利、商標、地理標志于一體，并由國家市場監督管理總局管理政府機構管理，可以期待的是對于立法及執法等多方面將會有很多重大的改變。

通常大多數的外觀設計專利其基礎設計和相當多的商標設計圖樣都可以歸入著作權保護的范疇。優秀的作品也都是作品權利人智慧成果的結晶，但是如果有人將這些設計作品作為商標來使用，或者作為自己產品的包裝裝潢申請了外觀設計專利該如何處理呢？

比如，道瓊斯公司將關東升先生的書法作品“道”字作為商業標識使用而引發的訴訟，該案的案情是 1994 年關東升先生書寫了一幅“道”字書畫并將該幅書畫交付給道瓊斯公司委派來的人員。1994年 11 月開始道瓊斯公司將關東升先生書畫中的“道”字用于商業標識。2003 年 3 月,關東升先生以道瓊斯公司侵害了其版權為由將道瓊斯公司起訴至北京市第一中級人民法院。根據法院的審理結果，就此幅“道”字作品，原告與道瓊斯公司之間未就作品的使用問題達成過書面協議。道瓊斯公司雖然受贈獲得該作品的原件，并未獲得該作品的著作權，道瓊斯公司可以以展覽作品原件的方式使用該作品，但不能據此認為原告已許可其將該作品作為商業標識使用。一審判決結果是：美國道瓊斯公司因將關東升教授書寫的“道”字書法作品用于其商業標識，侵犯了關東升對其作品享有的著作權，而被判立即停止侵權行為，書面賠禮道歉，賠償經濟損失405684元。

針對此案，即使道瓊斯公司搶先將書法作品“道”成功地注冊為商標享有專用權，關先生也可根據《商標法》第三十二條的規定“申請注冊商標不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”，以其合法先用權請求道瓊斯公司搶注的商標無效。

又如專利號為201130394300.X的外觀設計專利涉及一種鳳凰造型的瓷瓶，景德鎮法藍瓷實業有限公司針對該專利提出無效請求的理由也是基于與請求人在先取得的著作權相沖突。經審理，專利復審委員會作出無效宣告決定，認為涉案專利與請求人的在先著作權相沖突而宣告該專利權無效。

將被訴無效產品與在先設計進行比較，二者均為陶瓷作品，在先作品的器型構造由上至下為侈口、短頸、豐肩、肩下弧線內收，至脛部以下外撇、淺圈足，而涉案專利所體現的器型構造由上至下為盤口、細長頸、豐肩、肩下弧線內收，至脛部以下外撇、淺圈足，也即二者的陶瓷器型不同。然而，二者均以火之鳳凰的造型與瓷瓶器身融合，且二者所運用的關于鳳凰的設計元素無論在整體構型、色調變化還是細節走向上均基本一致。

但并非所有的在先設計或作品均會受版權法保護享有著作權，判斷外觀設計專利權與在先著作權是否沖突，通常采用的判斷方法是，先考慮主體的合法性。即作者是根據法律規定能夠享有著作權的公民、法人和其他組織主體；其次是客體的合法性，即作品是否具有“獨創性”；其次是沖突的實體判斷，采用“接觸加實質性相似”的標準，先看專利權人是否接觸或可能接觸過作品，再看外觀設計對應部分與在先作品是否相同或者實質性相似。

為了解決外觀設計專利權與其他在先權利的沖突問題，《專利法》第二十三條第三款規定：授予專利權的外觀設計不得與他人在先取得的合法權利相沖突。最高人民法院的司法解釋進一步對“合法權利”進行解釋：包括商標權、著作權、企業名稱權、肖像權、知名商品特有包裝或裝潢使用權等。《專利審查指南》也對涉及權利沖突的專利無效宣告請求案件審查作出詳細規定：當在先權利人或利害關系人認為某一外觀設計專利涉嫌侵犯其在先權利時，可以向國家知識產權局專利復審委員會提出專利無效宣告請求。在無效宣告程序中，請求人應就其主張進行舉證，包括證明其是在先權利的權利人或者利害關系人以及在先權利有效。

如“哈博思堡”酒包裝盒案。法國軒尼詩公司是全球聞名的葡萄酒生產商。該公司在中國注冊了著名的“手持戰斧”圖形商標，注冊號為第 890643 號，注冊有效期為2006 年 10 月 28 日至 2016 年 10 月27 日。專利號為201030139650.7的“哈博思堡”酒包裝盒外觀設計專利涉及一種酒包裝盒。法國軒尼詩公司于 2012 年針對該專利向專利復審委員會提出無效宣告請求，理由是涉案專利使用了與上述注冊商標相近似的設計，與請求人在先取得的商標權相沖突。經審理，專利復審委員會作出無效宣告決定，認為涉案專利與上述在先商標權相沖突，宣告該專利權無效。

第 890643 號注冊商標的核定注冊日早于涉案專利的申請日，仍處于有效期內，二者使用商品種類相同。其次，該專利中的“手持戰斧”標識和在先商標整體構圖均由底部弧形線條、手臂、戰斧等基本相同的部分構成，互為鏡像設計，屬于相似的設計。涉案專利在相同種類的產品上采用了與在先商標極為相似的標識，易誤導公眾，使其對該商品的來源產生誤認，損害在先權利人的合法權利。

當外觀設計與在先商標沖突時，判斷的方法是，先判斷外觀設計專利的產品與在先商標所應用的商品種類是否相同或相近；然后判斷外觀設計專利對應部分是否與在先商標相同或近似；同時還需要判斷是否易于造成相關公眾認為該專利權的產品與商標應用的商品來源于同一市場主體，或誤認為與其存在特定的聯系。

另外,在權利人在獲得了著作權后，以此為基礎再獲得外觀設計專利權或者商標權還是很有必要的。主要會有如下好處：

第一， 在獲得雙重權利保護后，可以根據具體情況選擇權利被侵害的救濟途徑。因為，獲得專利權或商標權不會對已經享有的著作權帶來任何不利影響，而且在獲得著作權的基礎上再獲得其他的代價是很小的，可以忽略不計。

第二，在侵權賠償方面，由于侵犯外觀設計專利權或商標權的法定賠償上限是侵犯著作權的兩倍，在實際案件中法院按照法定賠償判賠的侵犯單件外觀設計專利權或商標權的數額要比著作權的多得多。

第三，在勝訴的難易方面，由于在申請外觀設計專利權或商標權的過程中，國家知識產權局或商標局對符合授權的條件進行了一定的審查，在此基礎上授予專利權或商標權就賦予了相關作品具有唯一性，當然具有獨創性的法定屬性。因此，在侵權訴訟中，權利人的舉證難度和負擔相對侵犯著作權的訴訟中要小。而且，一定程度上說，通過獲取專利權或商標權，權利人可以說獲取了部分一勞永逸的法定證據。此在維權中是可重復使用的，因此會大大的解決了維權的時間成本和經濟成本。

第四，未經專利權許可，許諾銷售、進口授予外觀設計專利權的產品行為，屬于侵犯專利權的行為；專利權人可以請求法院或者行政機關制止，并要求予以賠償。而未經著作權人許可，許諾銷售、進口享有著作權的作品的行為不是一種侵權行為，不受法律制裁；著作權人無權制止，更不能要求賠償。

綜上比較分析，在條件允許時，權利人還是應該在著作權的基礎上獲取專利權及商標權。在此基礎上，可以對制造、銷售外觀設計產品的行為采取專利訴訟。如果為了打擊競爭對手，也可以考慮采取侵犯著作權訴訟或者追究侵犯著作權罪。