現(xiàn)有“法律思維”的缺陷及矯正

摘 要：“法律思維”的基本含義是“根據(jù)法律的思考”。很多人把其中的“法律”僅僅界定為法律規(guī)定，這樣，簡(jiǎn)單的“依法辦事”就成為法律思維的主流思維。這種簡(jiǎn)單的基于文義解釋方法而衍生的思維方式只能解決行為判斷的合法性，而難以解決法律解釋和運(yùn)用的恰當(dāng)性問題。法律運(yùn)用是法律方法的綜合使用，不僅包括文義解釋，還包括體系解釋等其他方法。中國(guó)人的思維屬于整體性思維。整體與體系思維關(guān)系密切，本應(yīng)容易接受體系解釋方法。但由于這種整體思維不重視形式邏輯，整體就成了各要素的簡(jiǎn)單相加，不重視運(yùn)用法律方法尋求要素間的融洽性。法治建設(shè)需要把整體性思維改變?yōu)轶w系思維，運(yùn)用多種法律方法以解決司法、執(zhí)法的合法性、恰當(dāng)性以及正當(dāng)性要求。

關(guān)鍵詞：法律思維；體系解釋；法律方法；法律淵源；體系思維

作者簡(jiǎn)介：陳金釗，華東政法大學(xué)法律方法研究院教授，博士生導(dǎo)師（上海 201620）

基金項(xiàng)目：國(guó)家“2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果；國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“體系解釋的原理、方法及運(yùn)用”（17BFX165）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2018.01.011

我們的研究發(fā)現(xiàn)，中國(guó)現(xiàn)有的“法律思維”存在一些問題。大家非常習(xí)慣于在文義解釋基礎(chǔ)上展開“根據(jù)法律的思考”，把法治的實(shí)現(xiàn)寄托在依法辦事、依法決策等思維方式上，甚至在有一個(gè)時(shí)期強(qiáng)調(diào)依法辦事是法治的核心。1從法律方法論的角度看，這是把法律規(guī)范體系當(dāng)成了法治實(shí)現(xiàn)前提；把文義解釋方法當(dāng)成了黃金解釋規(guī)則。從維護(hù)法律意義安全性的角度看，這是一種正確的認(rèn)識(shí)，因?yàn)闆]有法律意義自身的穩(wěn)定性，法治就不可能實(shí)現(xiàn)。然而這種單純的依法辦事的思維模式，忘記了法治實(shí)現(xiàn)的體制、機(jī)制等因素的存在，忽略了法治實(shí)現(xiàn)過程中人的思維和行為的能動(dòng)性，導(dǎo)致了一些案件處理上的機(jī)械執(zhí)法和機(jī)械司法。我們需要意識(shí)到，法治的實(shí)現(xiàn)不僅需要發(fā)揮執(zhí)法、司法機(jī)制的作用，還需要人的能動(dòng)性發(fā)揮作用。從法律自身存在的問題來看，簡(jiǎn)單的依法辦事難以成行的原因有四：第一，很多法律多是粗疏的、原則性的規(guī)定，依法辦事之“法”，在權(quán)力行使的時(shí)候有很大的自由裁量空間，這就為選擇性執(zhí)法、司法留下了余地。第二，很多涉及權(quán)利的規(guī)定，要么是過于粗疏，要么是設(shè)置了很多細(xì)致的剛性規(guī)定，從而使權(quán)利的實(shí)現(xiàn)沒有權(quán)力的行使那么自如，權(quán)力能夠輕松地限制權(quán)利。第三，依法辦事的思維與現(xiàn)行的法律實(shí)施機(jī)制存在著很多沖突，有諸多的因素牽制著法律發(fā)揮規(guī)范作用。第四，在文義解釋、依法辦事的思維之下，所有的執(zhí)法、司法都是在從寬解釋和從嚴(yán)解釋的意義上展開。從寬解釋和從嚴(yán)解釋本來就屬于權(quán)力的范疇，這恰恰是在官民之間產(chǎn)生沖突的根源之一。因?yàn)閺膶捇驈膰?yán)解釋，決定了權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)以及實(shí)現(xiàn)的程度。

如果我們把法律思維僅僅局限在文義解釋之中，就會(huì)發(fā)現(xiàn)難以解開的“死扣兒”——法律永遠(yuǎn)難以和現(xiàn)實(shí)吻合。絕對(duì)的從嚴(yán)解釋能夠壓縮很多的權(quán)利，然而在削減權(quán)利的過程中，如果講理不清，說法不明，也會(huì)衍生很多新的矛盾。具體來說，滿足公民權(quán)利絕對(duì)化的從寬解釋，會(huì)導(dǎo)致法律失去邊界形成的權(quán)利濫用；會(huì)鼓勵(lì)個(gè)人不顧社會(huì)、道德、價(jià)值等提出權(quán)利的絕對(duì)化要求。為了在權(quán)力與權(quán)利之間形成平衡關(guān)系，就需要引進(jìn)體系思維和體系解釋方法以解決法律運(yùn)用的恰當(dāng)性的問題。諸如，把法律價(jià)值融進(jìn)司法、執(zhí)法活動(dòng)；把大局意識(shí)、政治意識(shí)、道德倫理等運(yùn)用到對(duì)權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的平衡之中。這意味著，在體系思維和體系解釋方法的運(yùn)用中，文義需要向體系開放。這個(gè)體系不僅是法律規(guī)范體系，還包括法律價(jià)值體系以及其他社會(huì)規(guī)范體系等。合法性是法治的基本要求，文義解釋為人們追求合法性準(zhǔn)備了方法論，的確應(yīng)該成為法治初期的黃金解釋規(guī)則。但僅有合法性還難以平衡權(quán)利與權(quán)力之間的關(guān)系，隨著粗疏的法治走向細(xì)膩，為解決法律適用的恰當(dāng)性就需要把體系解釋方法當(dāng)成黃金解釋規(guī)則。本文的研究就是從體系思維和體系解釋方法的角度審視現(xiàn)有“法律思維”的缺陷，并探索改進(jìn)的方法。

一、簡(jiǎn)單的“依法辦事”缺乏體系思維的支持

簡(jiǎn)單的“依法辦事”缺乏體系思維的支持，因而可能會(huì)出現(xiàn)案件處理的不恰當(dāng)性。與法治中國(guó)相適應(yīng)的法律思維，既包括根據(jù)法律進(jìn)行思考的演繹推理模式，也應(yīng)包括對(duì)法律的體系思維以及體系解釋方法等內(nèi)容。文義解釋和體系解釋是法治實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)性方法。然而由于未能充分理解這兩種思維方式的關(guān)聯(lián)，以至于在實(shí)踐過程出現(xiàn)偏執(zhí)一端的情況：或執(zhí)著于倡導(dǎo)依法辦事，或沒有原則地強(qiáng)調(diào)法律之外的各種“體系”因素對(duì)法律意義的滲透。依法辦事的邏輯基礎(chǔ)是演繹推理，運(yùn)用方法主要是法律發(fā)現(xiàn)、文義解釋和三段論推理等。一般認(rèn)為，依法辦事在執(zhí)法、司法實(shí)踐中發(fā)揮著極為重要的作用。這些基礎(chǔ)性的法律方法能解決多數(shù)典型案件。然而在面對(duì)疑難案件的時(shí)候，如果僅僅運(yùn)用簡(jiǎn)單的“根據(jù)法律的思考”就會(huì)出現(xiàn)不恰當(dāng)?shù)姆蛇\(yùn)用問題。“依法辦事”的思維方式在理論上備受質(zhì)疑的問題是：依法辦事之法或據(jù)以推理的大前提是否可靠。為了解決這一問題，歐美法學(xué)家很早就提出了體系思維和體系解釋方法。可是中國(guó)的政治家以及部分法學(xué)家，只重視整體意義的體系性思維，要求打開法律規(guī)范體系的封閉性，卻沒有對(duì)思維體系構(gòu)成要素及其邏輯關(guān)系進(jìn)行論證。在現(xiàn)有的法律思維結(jié)構(gòu)中，要么只有根據(jù)法律的簡(jiǎn)單推理，要么是根據(jù)大局意識(shí)等理解運(yùn)用法律，而對(duì)于連接兩者之間恰當(dāng)性和一致性的法律方法沒有給予足夠的重視。要發(fā)揮體系思維對(duì)法治中國(guó)建設(shè)的積極意義就需要認(rèn)真對(duì)待體系思維以及法律論證方法。

依法辦事的原則來源于“一般優(yōu)于個(gè)別”的哲學(xué)命題。這一命題強(qiáng)調(diào)了法律一般性的意義，強(qiáng)調(diào)依法辦事構(gòu)成法治實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)性方法，并由此衍生出了依法行政、依法決策、依法行為等多種說法。這種思維方式的標(biāo)志性特征就是“根據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行思考”，但由于其忽視法律的整體意義，對(duì)“法律”的認(rèn)定非常狹窄，把法律等同于制定法，1這導(dǎo)致一些人相信，只要有了法律規(guī)范并依法辦事，法治就能實(shí)現(xiàn)。依法辦事的原則已經(jīng)實(shí)施多年，雖然取得了不小的成就，但也顯現(xiàn)出很多問題。很多執(zhí)法者、司法者已經(jīng)意識(shí)到簡(jiǎn)單的依法辦事并不能實(shí)現(xiàn)法治。其外在的原因主要有三個(gè)方面：一是來自社會(huì)各方面的干預(yù)，使得依法辦事難以落實(shí)；二是法律或案件的復(fù)雜性使得事實(shí)和法律的意義都可能面臨著難以確定的情況，執(zhí)法、司法者不知道如何才是依法辦事。三是有些人把依法辦事當(dāng)成權(quán)力行使的特殊方式，利用法律規(guī)則和程序設(shè)置障礙進(jìn)行權(quán)力尋租，從而使依法辦事在實(shí)踐中遭遇挫折。1這種簡(jiǎn)單的依法辦事的思維方式存在著很多的弊端。endprint

第一，簡(jiǎn)單的依法辦事沒有注意到執(zhí)法、司法過程中的法律思維“規(guī)律”。這些思維規(guī)律其實(shí)就是建立在法律方法論基礎(chǔ)上的各種法律思維規(guī)則。由于不注意運(yùn)用諸如法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理等思維規(guī)則，就很容易出現(xiàn)依法掩蓋下的錯(cuò)誤。在行政執(zhí)法過程中，很多人把依法辦事之“法”理解成法律規(guī)定，因而只重視按照法律規(guī)定照章辦事，沒有注意到制定法只是權(quán)威性法律淵源的一種形式。實(shí)際上，依法辦事之“法”應(yīng)該包括制定法外的其他法律淵源。制定法是重要的，沒有制定法法律推理就失了最為重要的推演前提。然而，僅僅考慮制定法就可能會(huì)出現(xiàn)機(jī)械執(zhí)法或機(jī)械司法。恰當(dāng)?shù)姆蛇\(yùn)用需要開放的法律體系，依法辦事之“法”，不僅包括制定法，還包括制定法外的其他法律淵源。因而法律的運(yùn)用方法也不僅包括法律推理、文義解釋和內(nèi)部證成，而且還包括法律發(fā)現(xiàn)、目的解釋、價(jià)值衡量、外部證成等多種方法。對(duì)于一般的法律規(guī)定的使用，經(jīng)常面臨著可選擇、可修正、可廢止等情況。多元法律淵源和多種法律方法的使用增大了法律適用的恰當(dāng)性。與此同時(shí)，對(duì)多元法律淵源的承認(rèn)，擴(kuò)大了依“法”辦事的范圍，也導(dǎo)致了法律推理大前提的不確定性，法治的命題出現(xiàn)了“法律依據(jù)”的危機(jī)。為解決這一危機(jī)，就需要論證法律淵源作為推理的大前提的重要性。

第二，簡(jiǎn)單的依法辦事沒有注意到法律規(guī)范本身存在的缺陷。法律的不確定性不僅來源于規(guī)范使用的可選擇性、可修正性，而且還來源于法律本身的模糊性。人們發(fā)現(xiàn)，要想實(shí)現(xiàn)法治就需要認(rèn)真對(duì)待法律規(guī)則，可是法律規(guī)則是用語(yǔ)言來表達(dá)的，語(yǔ)言本身的概括性、模糊性會(huì)導(dǎo)致規(guī)則的不周延性等。法律運(yùn)用必須進(jìn)行法律解釋，然而，“規(guī)則背后的正當(dāng)化依據(jù)常常過于模糊、含混不清和主觀，沒法向人們提供來自法律的指引，也難以操作；對(duì)它的解釋也過于多樣化，沒法限制掌權(quán)者的行為”。2尤其是哲學(xué)解釋學(xué)所強(qiáng)調(diào)的“只要有理解理解便會(huì)不同”的命題，意味著不同的理解者對(duì)同樣的規(guī)定會(huì)有不同的理解。打官司告狀走向法庭常常是因?yàn)閷?duì)法律規(guī)定有不同的理解。關(guān)于不同理解的現(xiàn)實(shí)，使得法律解釋一方面在促成法治，另一方面也在“瓦解”法治。法律解釋對(duì)法治的促成主要是在簡(jiǎn)單案件中，表現(xiàn)方式是根據(jù)法律的解釋。對(duì)法治的瓦解主要是在疑難案件中，在不同的理解之中法律失去了意義的固定性。

所謂疑難案件主要就是法律規(guī)則的邊緣意義上的爭(zhēng)論。特別是“法官、律師和法律專業(yè)的學(xué)生大部分時(shí)候都在規(guī)則的邊緣地帶而不是中心地帶活動(dòng)”，3這給人們留下的印象是法律規(guī)則都是不確定的。其實(shí)，司法實(shí)踐中的爭(zhēng)論多發(fā)生在規(guī)則意義的邊緣地帶，在規(guī)則的意義中心一般不會(huì)發(fā)生爭(zhēng)論。“真正的簡(jiǎn)單案件以及法律規(guī)則的直接適用極少在法庭中發(fā)生爭(zhēng)議。”4這意味著，依法辦事、依法辦案、依法決策等在典型的場(chǎng)景中是完全能夠?qū)崿F(xiàn)的，而在規(guī)則或概念的邊緣地帶出現(xiàn)法律本身的模糊等情況時(shí)就變得艱難。因而法學(xué)研究者需要解決的問題是：如何確定法律規(guī)則的邊緣意義，如何解決法律的模糊性問題？特別是在訴訟過程中很多屬于有爭(zhēng)議的案件，直接適用規(guī)則的情況很少，對(duì)法律問題的爭(zhēng)論多是在討論規(guī)則的邊緣意義。在出現(xiàn)疑難案件的情況下，對(duì)規(guī)則的適用就需要拓展法律的范圍，把制定法外的其他規(guī)范當(dāng)成法律淵源，運(yùn)用體系思維和體系解釋方法來確定恰當(dāng)?shù)姆梢饬x。

第三，從辯證思維的角度看，依法辦事的思維方式具有“片面性”。雖然只服從法律能滿足嚴(yán)格法治的要求，但法律處在復(fù)雜的社會(huì)之中，僅僅依據(jù)法律規(guī)范來裁斷案件糾紛并不一定是恰當(dāng)?shù)摹Ｃ鎸?duì)復(fù)雜的案件作為一般性的法律規(guī)則會(huì)衍生出多種可能的意義。法律的一般性意味著法律的概括性，規(guī)則自身難以體現(xiàn)一般法律的體系性。法律的體系性意義是由解釋者來促成的。體系思維就是要在多種意義中選擇、確定其一種意義，從而消除法律意義多樣性。“正是因?yàn)橐?guī)則不可避免地具有一般性，我們才必須面對(duì)規(guī)則的語(yǔ)詞與它可能的最佳解釋之間的緊張關(guān)系，這種緊張關(guān)系廣泛地存在于法律規(guī)則和其他規(guī)則的適用過程中。”1如果我們僅僅注意法律的一般性進(jìn)而依法辦事，就可能驅(qū)離法律與法律價(jià)值、法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)。比如，按照法治精神的要求，依法辦事之法應(yīng)該是良法，因而“盲從規(guī)則的字義在特殊場(chǎng)合中會(huì)導(dǎo)致壞的結(jié)果”。2這不是立法者對(duì)壞的結(jié)果的追求，而是法律的一般性與案件的豐富多彩的事實(shí)之間會(huì)出現(xiàn)不一致。如果一味依法辦事就會(huì)出現(xiàn)刻舟求劍的愚蠢舉動(dòng)，而如果不依法辦事法治就會(huì)出現(xiàn)危機(jī)。為克服依法辦事存在的弊端，政治哲學(xué)家們主張?jiān)诜蛇\(yùn)用的時(shí)候，不僅要講法律，還要講政治、講正義、講正氣、講大局等。這種思維方式從辯證思維的角度看，具有正確性。然而，這只是思維方向的正確，如果沒有法律方法與之配合，法律的意義很可能在與其他社會(huì)關(guān)系的思辨中被丟掉。

我們需要看到，當(dāng)今“依法辦事”的話語(yǔ)，強(qiáng)化的是管理意義上的法治，而我們的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)國(guó)家和社會(huì)治理的現(xiàn)代化。在法律的一般性之下所衍生出各種法律規(guī)則，構(gòu)成了法律規(guī)范體系。法律規(guī)范為人們的行為提供了指引，而“根據(jù)法律進(jìn)行思考和行為”構(gòu)成了法律一般性發(fā)揮作用的場(chǎng)合。法律規(guī)則是法律推理的基礎(chǔ)，也是法治能夠成立的基本前提。法律的一般性推演出法律行為的可預(yù)測(cè)性。規(guī)則可以限制權(quán)力的任意行使，能夠?qū)倭诺奈鋽唷⑵缫暫妥兓療o常加以約束，因而法治被視為規(guī)則之治。但是，法律規(guī)范及其體系自身也存在著諸多缺陷：一般規(guī)則可能因?yàn)檫^于籠統(tǒng)而不能很好地運(yùn)用；事先制定的規(guī)則可能難以預(yù)料案件的特殊情況，因而嚴(yán)格按照規(guī)則處理案件可能會(huì)出現(xiàn)與價(jià)值、目的的背離。體系思維及體系解釋方法就是為了克服簡(jiǎn)單的法律推理可能導(dǎo)致的錯(cuò)誤，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則之間的一致性和融貫性。“由于法律語(yǔ)言和司法斗爭(zhēng)被用于各種抗?fàn)幓顒?dòng)，法律也被視為社會(huì)監(jiān)管中一種有爭(zhēng)議的工具。”3我們發(fā)現(xiàn)，在各種研究方法和具體案例中，法律不僅可以作為政治管理工具，也可以作為攻防盾牌、威懾利誘的工具、虛張聲勢(shì)的道具。就現(xiàn)實(shí)情況看，并非有了依法辦事的原則就可以實(shí)現(xiàn)法治，要擺脫簡(jiǎn)單推理思維模式的弊端就需要在體系要素中尋求一致性和恰當(dāng)性意義。

二、“整體”思維中沒有邏輯構(gòu)成要素endprint

整體性思維沒有把法律淵源體系當(dāng)成體系思維的要素，而主要是根據(jù)法律規(guī)定來識(shí)別法律的意義。法律規(guī)定主要表達(dá)的是法律的一般性。關(guān)于法律一般性的命題，解決了法律推理的可能性，但仍不足以解決法律運(yùn)用的恰當(dāng)性問題。因而我們?cè)诟鶕?jù)法律進(jìn)行思考的同時(shí)，還需要注意運(yùn)用法律的體系性來解決法律統(tǒng)合其他社會(huì)規(guī)范的可能性。法律運(yùn)用的過程不是機(jī)械推理，而是需要把一般法律規(guī)范與具體案件結(jié)合起來；需要把法律推理的方法與其他法律方法結(jié)合起來。在這一過程中有兩個(gè)方面的問題需要認(rèn)真對(duì)待：一是外部關(guān)系的協(xié)調(diào)，即在具有相對(duì)獨(dú)立意義的法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的關(guān)系之間需要進(jìn)行一致性、融貫性協(xié)調(diào)，否則純粹的依法辦事就會(huì)背負(fù)脫離社會(huì)、背離道德、不講政治等指責(zé)。二是內(nèi)部關(guān)系的協(xié)調(diào)，即在一般法律規(guī)范具體化過程中，需要確立調(diào)整案件糾紛的法律與其他法律規(guī)范之間的無矛盾的關(guān)系。1把法律理解成內(nèi)部無矛盾的統(tǒng)一體或意義整體。2這兩個(gè)方面的協(xié)調(diào)都可以運(yùn)用體系思維進(jìn)行。這意味著，體系思維不僅是對(duì)立法的要求，而且還是執(zhí)法、司法過程中捍衛(wèi)法治的法律方法。如果說，在法律一般性基礎(chǔ)上的法律推理是法治實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)性方法，那么法律的體系性以及體系解釋方法則是實(shí)現(xiàn)法治最常用的方法，也是最可靠的方法之一。如果失去法律解釋的體系性，法律就成了孤立于社會(huì)的規(guī)范體系，難以恰當(dāng)?shù)匕l(fā)揮對(duì)社會(huì)的調(diào)整作用。

整體思維、體系思維是中國(guó)人的思維優(yōu)勢(shì)，然而在法治建設(shè)中這種思維優(yōu)勢(shì)并沒有發(fā)揮出來。原因大致有三個(gè)方面：

第一，從內(nèi)在的體系因素來看，當(dāng)今關(guān)于法律的體系思維存在的缺陷是：在整體或體系思維的背后，缺乏對(duì)法律方法的把握和對(duì)法律價(jià)值的認(rèn)同。對(duì)很多人來說，目前還沒有擺脫傳統(tǒng)的權(quán)力思維的影響，依然偏重于對(duì)統(tǒng)治秩序、管理秩序的追求。然而，執(zhí)著于捍衛(wèi)權(quán)力的文化傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治價(jià)值之間有太大的差距，主要表現(xiàn)為，普遍缺乏對(duì)現(xiàn)代法律價(jià)值的認(rèn)同和法律方法的使用。在很多人的思想或者潛意識(shí)之中，只是想借助法治的外殼，來實(shí)現(xiàn)權(quán)力秩序的理想。這還是在管理意義上接受法治，而沒有把社會(huì)主義價(jià)值觀所倡導(dǎo)的平等、自由、人權(quán)、民主等融入執(zhí)法、司法活動(dòng)中。文義解釋優(yōu)先雖然是法律解釋的基本原則，但是法律的意義并不完全是根據(jù)字面的意思而產(chǎn)生的。文義解釋優(yōu)先僅僅意味著運(yùn)用法律首先在制定法中發(fā)現(xiàn)法律。當(dāng)我們面對(duì)個(gè)案發(fā)現(xiàn)具體的法律以后，還不能馬上運(yùn)用，還需要用體系的因素解決法律的一致性、恰當(dāng)性等問題。法律的運(yùn)用是綜合方法的使用，體系思維和體系解釋方法不僅限于聯(lián)系上下文、不同的法律規(guī)定來確定法律的意義，還包括對(duì)不同法律淵源形式之間建立邏輯關(guān)聯(lián)。在法律淵源的不同形式之中探尋針對(duì)個(gè)案的法律，包含了合憲性審查、合法性拷問以及合理性說明。

“體系”原本就是一種關(guān)聯(lián)性概念，強(qiáng)調(diào)的是法律原則、法律規(guī)范之間的邏輯融洽性，以及法律規(guī)范與其他規(guī)范的一致性、穩(wěn)定性和恰當(dāng)性關(guān)系。體系思維以及體系解釋方法是連接不同法律淵源于一體的構(gòu)建裁判理由的活動(dòng)。在這里體系是一種連結(jié)各種法源的紐帶，體系解釋是基于法律淵源和法律發(fā)現(xiàn)技術(shù)的說服。然而，我們現(xiàn)有的體系解釋方法只關(guān)注了法律規(guī)范的內(nèi)部體系之間的邏輯關(guān)聯(lián)，而沒有注意在開放體系中納入多元的法源形式。換句話說，封閉的體系思維忽略了法律與價(jià)值、習(xí)慣、社會(huì)等的關(guān)聯(lián)。沒有意識(shí)到開放法律體系的構(gòu)成要素實(shí)際上就是各種形式的法源。經(jīng)過幾十年的努力我國(guó)已建成社會(huì)主義法律規(guī)范體系，但我們并不能把法律規(guī)范體系一股腦兒運(yùn)用到具體的案件之中。法律的運(yùn)用必須針對(duì)個(gè)案“重新”進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)。這意味著體系性的法律規(guī)范在運(yùn)用過程中又成了需要重新構(gòu)造的法律“碎片”。雖然立法者創(chuàng)設(shè)了法律規(guī)范體系，但是對(duì)于重新成為碎片的法律的運(yùn)用，還需要運(yùn)用體系化思維。

第二，法律體系中的部門法劃分，本為幫助人們更好地發(fā)現(xiàn)法律，但卻成了進(jìn)行體系性溝通的壁壘。被分割成不同部門法的法律與整個(gè)法律體系之間似乎沒有了聯(lián)系。在立法的時(shí)候，法律規(guī)范都是整體性、體系性的，但在適用的時(shí)候，人們卻忘記了部門法之間的聯(lián)系。因?yàn)椴块T法之間的聯(lián)系需要方法上的銜接，需要在思維方式上進(jìn)行體系性彌合，但機(jī)械的依法辦事還是人為地割裂了不同部門法規(guī)范之間的聯(lián)系。在過度強(qiáng)調(diào)“部門法”的意識(shí)之下，有機(jī)的法律體系被割裂成不同的部分，從而失去了體系性和邏輯一致性，以至于多數(shù)的法律運(yùn)用者，只知道簡(jiǎn)單的邏輯推理，不知道有體系解釋的規(guī)則，不會(huì)運(yùn)用體系解釋方法。不少人認(rèn)為，只要有法律依據(jù)所做的事情就是合法的，這就出現(xiàn)了很多依法掩蓋下的錯(cuò)誤。各種打著依法旗幟的任意和違法行為層出不窮，在做錯(cuò)了事情以后還理直氣壯。“反正我是有法律依據(jù)的”成了抗辯正當(dāng)性的理由。我們有宏觀意義上的體系思維，卻缺少在實(shí)踐意義上自覺運(yùn)用體系解釋的方法，在一定程度上造成我國(guó)一些行政行為和司法裁判甚至司法解釋經(jīng)不起推敲。

第三，從外在的體系思維來看，面對(duì)機(jī)械司法或執(zhí)法的指責(zé)，一部分人開始強(qiáng)調(diào)政治、道德規(guī)范在法律實(shí)施過程中的積極意義，要求司法者、執(zhí)法者在執(zhí)行法律的過程中要講大局、講道德、講正義、講正氣等。這實(shí)際上是宏觀體系思維的具體運(yùn)用。然而，在法治建設(shè)中，講政治、講道德等需要以法律作為基礎(chǔ)，需要法治思維和法治方式的運(yùn)用。需要意識(shí)到，我們是在運(yùn)用法律的時(shí)候講政治，而不能直接用政治目的或道德規(guī)范等代替法律規(guī)范。從體系思維的角度看，依法辦事與講政治、講道德、講正義等并不矛盾。體系思維反對(duì)那種不顧法律目的，死扣字眼，不顧政治、道德等偏執(zhí)于法律規(guī)定的“死磕”；反對(duì)的是只專注自己所認(rèn)定的目的而忽略法律體系性存在的做法。那種簡(jiǎn)單地認(rèn)為任何行為只要有法律依據(jù)就具備合法性的觀念，都可能會(huì)導(dǎo)致體系思維的缺失。要滿足人民對(duì)講法說理的需求，就必須認(rèn)真對(duì)待體系思維所存在的問題，探尋體系思維和體系解釋方法在當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)意義，思考如何正確地使用體系思維和體系解釋方法，以矯正目前存在的偏執(zhí)于法律規(guī)定的弊端。當(dāng)然，這并不意味著不借助任何技術(shù)或方法而直接運(yùn)用體系思維臆斷法律的意義。從整體上看，中國(guó)的執(zhí)法者和司法者普遍缺乏法律方法論運(yùn)用的自覺意識(shí)，在實(shí)踐中運(yùn)用體系思維的時(shí)候過于直觀，往往只有體系觀念而缺少體系方法的運(yùn)用。endprint

三、缺少運(yùn)用法律方法尋求要素間的一致性

在法律實(shí)踐中，某一具體的法律規(guī)范往往不能詳盡地展現(xiàn)法律意義的全貌。思維體系和體系解釋方法不僅包括法律規(guī)范體系內(nèi)部的和諧一致，還包括規(guī)范和諸多信息的融貫。在體系思維中的法律不是各種規(guī)范的集合體，而是法律規(guī)范和其他社會(huì)規(guī)范統(tǒng)合而成的有機(jī)體。體系思維就是要在思維過程中以法律規(guī)范統(tǒng)合其他社會(huì)規(guī)范，實(shí)現(xiàn)法律與社會(huì)的有機(jī)融貫。這種有機(jī)性主要表現(xiàn)在解釋者能夠在構(gòu)成體系的思維要素間尋找出一致性。體系思維不是要分裂各要素之間的關(guān)系，而是要找到可以融貫的一致性，排除以往體系思維、整體思維、辯證思維和實(shí)質(zhì)思維的隨意性。同時(shí)，體系性思維是一種論證思維，構(gòu)成體系的要素間的一致性的獲取，需要經(jīng)過充分的論證，統(tǒng)一需要法律論證方法的支撐。體系性思維是凝結(jié)各種法律方法的連接點(diǎn)，在體系解釋方法中包含了論證思維、融貫思維、實(shí)質(zhì)推理和修辭說服方法等。

體系性論證有兩個(gè)基本要素：全體和結(jié)論。“論證提供給我們的知識(shí)的可靠性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于權(quán)威所能提供的。這是因?yàn)楫?dāng)我們領(lǐng)會(huì)了一個(gè)正確論證時(shí)，我們依靠自己知道的一些東西是正確的。”1這種正確性不是單一規(guī)范、而是多個(gè)規(guī)范相互印證而得以實(shí)現(xiàn)的。論證一般不使用否定命題。因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，“否定命題的意義難以捉摸，我們必須十分小心”。2在條件相同的情況下，如果肯定命題能夠同樣清晰地說明一個(gè)問題，最好選擇肯定結(jié)構(gòu)的命題。為了使法律論證更加有力，我們首先必須關(guān)注法律規(guī)范的存在，而不是不附條件地尋找法律外的論據(jù)。就法律意義的整體性而言，不僅需要在整個(gè)社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)中進(jìn)行論證，還需要在更為寬泛的社會(huì)關(guān)系中論證。“我們通過論證得出結(jié)論，論證的前提是得出結(jié)論的基礎(chǔ)。”1在體系思維中法律不存在孤立的規(guī)范，而是相互聯(lián)系的系統(tǒng)，內(nèi)部證成和外部證成等方法需要混合使用。

在法律論證問題上，我們不僅需要遵守論證規(guī)則，還需要注意避免常見的論證錯(cuò)誤。例如，我們要關(guān)注的是論證本身而不是論證的人。常見的論證錯(cuò)誤有：偷換概念、竊取論題、虛假假設(shè)、命題違背矛盾律、稻草人謬誤（有意歪曲別人的命題）、誤用傳統(tǒng)（傳統(tǒng)的生命力取決于它本身的價(jià)值，習(xí)慣能否作為法源不可單一而論）、民意的謬誤（不加論證的民意是不可取的）、對(duì)人不對(duì)事、壓制理性、濫用專家意見、止于分析、以出身論英雄、簡(jiǎn)化主義（對(duì)簡(jiǎn)單推理的盲從）、分類錯(cuò)誤、混淆視聽。諸如直接訴諸感情，以淚掩過，而不是理性推理；所提供的信息與所要進(jìn)行的論證毫無關(guān)系。證成是一種情感，需要表達(dá)對(duì)法律的真誠(chéng)，但真誠(chéng)是有局限性的。“真誠(chéng)是正確的必要條件，但不是充分條件。如果你對(duì)自己公然提倡、極力辯護(hù)的觀點(diǎn)都不信服，那么你就是在濫用推理。”2絕對(duì)的真誠(chéng)并不意味著絕對(duì)的正確。對(duì)待法治需要真誠(chéng)，更需要正確。“錯(cuò)誤的推理通常以直接作用于人的情感的方式來戰(zhàn)勝正確推理。”3“好的論證與壞的論證區(qū)別不在于，好的論證基于相似性而壞的論證不基于相似性，因?yàn)閮烧叨际腔谙嗨菩缘摹２蝗缯f，好的論證運(yùn)用了相似性，而壞的論證運(yùn)用了不具有法律相關(guān)性的相似性。”4體系解釋來自于法律的相關(guān)性和事實(shí)的相似性，不然就很難尋求體系要素之間的一致性。

體系性思維是一種融貫性思維。融貫不是漫無目的的普遍聯(lián)系，而是強(qiáng)調(diào)法律方法使用后所獲取的一致性。融貫理念的體系解釋有八個(gè)類別：第一是保證連貫性的解釋。目標(biāo)在于通過解釋某個(gè)法律規(guī)范來消除規(guī)范的沖突或認(rèn)定其不存在。第二是文本脈絡(luò)解釋。它的目標(biāo)是基于規(guī)范在制定法文本中的位置及其與其他規(guī)范之間的關(guān)系來解釋規(guī)范。第三是概念的體系解釋。它致力于概念的清晰性、形式的統(tǒng)一性以及體系的完整性。第四是原則解釋。在疑難案件中對(duì)相互有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的原則進(jìn)行權(quán)衡。第五是特別法律解釋構(gòu)成，其中最重要的是類比。它的基本形式是，通過實(shí)質(zhì)平等并逾越出詞義之外來運(yùn)用某個(gè)規(guī)范。但在論證過程中我們需要注意“是規(guī)則決定了類比，而不是類比決定規(guī)則”。5強(qiáng)調(diào)體系思維就是要在追求合法性的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)法律裁斷的可接受性。第六是判例解釋。這一方法在普通法系中扮演著重要角色，在法典法系中也有重要意義。第七是歷史解釋。以時(shí)間維度上的融貫性為目標(biāo)。第八是比較解釋。既可以證明某種制度規(guī)范的普遍性，也可以證明兩種規(guī)范制度的差異。6這八個(gè)類別都是指向恰當(dāng)性法律解釋結(jié)論得出的基本方式，強(qiáng)調(diào)的是法律方法論的綜合運(yùn)用。

體系性思維衍生出體系解釋方法。“體系性詮釋學(xué)于存在學(xué)上的三個(gè)基設(shè)是事理性、語(yǔ)言性和脈絡(luò)性，這與文化超驗(yàn)性、文化內(nèi)在性及文化差異性的三元一系相對(duì)應(yīng)。”7詮釋學(xué)的本質(zhì)是整全性，不是望文生義，而達(dá)致整全性就需要體系解釋方法。在體系解釋方法論之中，“詮釋學(xué)自始至終是一種實(shí)踐性的理論（表達(dá)、語(yǔ)言或外道，在語(yǔ)言行動(dòng)中的意義）與理論性的實(shí)踐（詮解、理解或內(nèi)道，意義之應(yīng)用性理解）不可分的體系性觀念。”1在法學(xué)研究過程中貫徹體系思維的做法由來已久。體系是我們觀察問題的立場(chǎng)，其對(duì)法律的使用影響很大。“詮釋學(xué)具有至少以下三種智思性官能：具意義的信息之篩檢，知識(shí)價(jià)值之判斷，以及真理感與智能心之教化。”2與這三種功能相適應(yīng)有三種法律解釋方法：文義解釋、體系解釋和除弊解釋。文義解釋是在法律發(fā)現(xiàn)、法律獲取或法律識(shí)別中的篩選，是對(duì)案件找到所要使用的法律，在這里法學(xué)家所運(yùn)用的方法是文義解釋優(yōu)先。與價(jià)值判斷相對(duì)應(yīng)的是體系解釋方法，其屬于尋求正確、恰當(dāng)理解的黃金解釋方法。除弊解釋則涉及目的、價(jià)值和真理教化解釋方法。文義解釋意味著法律的文義存在于文本之中，任何法律解釋都不應(yīng)該是無“法律”的解釋。文義解釋是透過條文的理解，但是，承載法律文義的文字之中蘊(yùn)含著歷史的意義、社會(huì)的意義以及文化總體脈絡(luò)的意義。

四、正確認(rèn)識(shí)體系性思維以及體系解釋的功能

孤立的事物是不存在的，法律與其他社會(huì)現(xiàn)象之間也存在著普遍聯(lián)系。法學(xué)研究者和法律工作者就是要在相互聯(lián)系的事物之中尋找法律意義的連接。法律本來就是社會(huì)發(fā)展演變的產(chǎn)物，是在復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系中抽象出來的規(guī)范體系和相對(duì)獨(dú)立的運(yùn)行機(jī)制。法律的獨(dú)立性僅僅意味著分析解決問題的必要假定，而不是真的存在獨(dú)立于社會(huì)的法律系統(tǒng)。“一般理論都爭(zhēng)取使法律系統(tǒng)化，因而也是法典編纂的天生助手。”3當(dāng)法典編纂完成以后，法律就要調(diào)整社會(huì)關(guān)系，與社會(huì)之間的關(guān)系水乳交融是不可避免的事實(shí)。因而體系性思維要求我們必須在社會(huì)關(guān)系中理解和運(yùn)用法律，不能就法律言法律。這就是說，我們不能僅僅思考法律內(nèi)部規(guī)范的邏輯一致性，還要思考法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范、所欲調(diào)整的社會(huì)事實(shí)之間的關(guān)系。體系解釋的重要功能是在保障法律含義的一致性（合法性）和意義的安全性的基礎(chǔ)上，做到法律運(yùn)用的恰當(dāng)性。體系思維就是要把規(guī)范法學(xué)的立場(chǎng)與社會(huì)法學(xué)的立場(chǎng)，在方法論上予以調(diào)和，以緩解規(guī)范法律和社會(huì)之間的緊張關(guān)系。法律運(yùn)用的關(guān)鍵是法律意義能夠在融貫論的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)。endprint

法律運(yùn)用的核心問題是“法律應(yīng)該是什么”以及“事實(shí)上是什么”的融貫。法律應(yīng)該是什么并不依賴于現(xiàn)實(shí)世界，法學(xué)真正的領(lǐng)域與專長(zhǎng)乃是觀念中的世界，這是法治能夠?qū)崿F(xiàn)的思想基礎(chǔ)。然而我們需要看到，“根據(jù)法律的思考”表面上是法的一般性要求，但也包含有體系的要求：法律規(guī)定是體系性的；理解法律不能背離法的倫理要求；同時(shí)也不能背離法律思維規(guī)則。體系因素稍微展開就會(huì)突破現(xiàn)有的范疇而進(jìn)入“事實(shí)上是什么”的領(lǐng)域。“只要認(rèn)為實(shí)證法是正法之具體結(jié)果，則體系思維實(shí)為實(shí)證法之存在論上的要求，而非僅屬于為將法律學(xué)科學(xué)化所作之假設(shè)，同時(shí)亦為實(shí)現(xiàn)實(shí)證法上的價(jià)值，或從事法律思維所必需的前提。”4體系解釋的主要功能包括：第一，在紛繁復(fù)雜的規(guī)范體系中，尋找確定可供適用的裁判依據(jù)。第二，在法律規(guī)范出現(xiàn)模糊性的時(shí)候，詮釋法律規(guī)定的具體含義，尤其是概念意義中心之外的邊緣含義。第三，在法律體系內(nèi)部，維護(hù)法律概念內(nèi)涵的統(tǒng)一性，包括法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的一致性。第四，以法律淵源為界限，明確法律概念和規(guī)范適用的范圍。第五，運(yùn)用法律體系解釋的規(guī)則，消除法律條文之間的矛盾和沖突，維持法律規(guī)定之間的和諧統(tǒng)一。5要實(shí)現(xiàn)這五個(gè)方面的功能，就需要把法律“應(yīng)該是什么”與“事實(shí)上是什么”的判斷結(jié)合起來，在開放體系內(nèi)探尋具體法律的意義。

開放法律體系為人們正確、恰當(dāng)運(yùn)用法律提供了思維方法。“體系思維在法學(xué)上的貢獻(xiàn)已經(jīng)有目共睹：例如（1）利用法律概念構(gòu)成法律規(guī)范；（2）在法律的解釋上，甚至在法律的補(bǔ)充上，利用體系的觀點(diǎn)把握全體與部分間，在解釋學(xué)上之循環(huán)關(guān)系。”1體系思維存在的基礎(chǔ)是法律規(guī)范體系要素間的邏輯關(guān)系以及法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的普遍聯(lián)系；所要解決的問題是簡(jiǎn)單地依法辦事衍生出來的法律運(yùn)用的不恰當(dāng)性。法律規(guī)范是有位階區(qū)分的，“這些位階關(guān)系所形成的關(guān)聯(lián)結(jié)構(gòu)，正與體系的構(gòu)造相同。因此，只要法律概念或法律規(guī)定間在邏輯上自其抽象化的程度，或在價(jià)值上自其具體化的程度，形成位階構(gòu)造，便有據(jù)以將之構(gòu)成體系的客體基礎(chǔ)，而非削足適履：扭曲研究客體（法律概念或法律規(guī)定）在體系化上將之強(qiáng)納于‘統(tǒng)一性及‘一貫性之架構(gòu)的要求中”。2這實(shí)際上說，法律解釋的體系性來自于法律本身的體系性。然而，僅僅重視法律規(guī)范體系是不夠的，還必須注意法律與社會(huì)其他要素的關(guān)聯(lián)。尊重法律、認(rèn)真對(duì)待規(guī)則是法治的根本，但是，表達(dá)對(duì)法律忠誠(chéng)不能是孤傲的對(duì)法律規(guī)范的忠誠(chéng)。法治要求人民需要在法律與社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系中探尋意義。

從體系思維的角度看，法律在與社會(huì)交際的時(shí)候也存在著互動(dòng)。法在事中，事實(shí)會(huì)在一定程度上使剛性的法律變得能夠與社會(huì)融會(huì)貫通。這種融會(huì)貫通不是讓法律屈從于社會(huì)關(guān)系，而是要尋找更恰當(dāng)?shù)姆梢饬x。“一種法律體系雖已有其自身的融貫性所證成，但是它必須依循新的司法判決和立法恒久性地進(jìn)行重新調(diào)整。‘證成的融貫性不是指向外部的一種先驗(yàn)性的理想，而是指向了內(nèi)部證成結(jié)構(gòu)的組成要素之間的彼此和諧的相互關(guān)系。”3規(guī)范法律體系的建構(gòu)者不可避免地會(huì)強(qiáng)調(diào)法律文本的重要性。但是，我們不應(yīng)高估教義學(xué)法學(xué)的意義，法律規(guī)范是否適應(yīng)社會(huì)，能否在融貫體系思維過程中變得恰當(dāng)，對(duì)法律實(shí)施來說非常重要。實(shí)用主義法學(xué)認(rèn)為，法學(xué)不應(yīng)該被視為一種教義學(xué)體系，而應(yīng)該被視為一種解決現(xiàn)實(shí)問題的學(xué)問。從這個(gè)角度來看，一名法學(xué)家和一名社會(huì)工作者的職業(yè)區(qū)分并不明顯。可以說，政治家從體系思維的角度看講政治，從社會(huì)學(xué)家的角度講大局以及從倫理學(xué)家的角度講德治等無疑是具有正確性的，然而，如果背離法治目標(biāo)，不與法治思維和法律方法結(jié)合起來，那就成了亂講。這一點(diǎn)跟法學(xué)家單純講法律是一樣的。沒有體系思維，僅僅靠依法辦事，不可能實(shí)現(xiàn)法治。

法律的使用是有選擇性的，法律規(guī)范體系與案件事實(shí)之間不是一對(duì)一的關(guān)系。“一項(xiàng)對(duì)于法官判決意見的評(píng)注通常不僅要根據(jù)法律‘體系來對(duì)該判決意見進(jìn)行描述，而且還要對(duì)其進(jìn)行批判并且指出對(duì)案件可以做出如何不同的處理。在我看來這種規(guī)范性的問題乃是法學(xué)的核心問題所在，然而在對(duì)該問題予以解答之時(shí)，法律學(xué)者過分強(qiáng)調(diào)現(xiàn)行法律的作用。”4從總的思維趨勢(shì)看，體系解釋就是打破現(xiàn)行法律的封閉性，沖破教義學(xué)法學(xué)為法律的實(shí)施所設(shè)置的藩籬。教義學(xué)法學(xué)以描述性的方式恪守條文，將法律的主要淵源——制定法或判例法置于一個(gè)體系之中，認(rèn)為根據(jù)法律原則或規(guī)則進(jìn)一步探究法律的意義屬于真正的法學(xué)。然而，人們發(fā)現(xiàn)片面的教義學(xué)式的思維方式，不僅缺乏對(duì)法律意義的創(chuàng)造性理解，而且使法學(xué)成了孤獨(dú)的學(xué)科，以至于法律與社會(huì)呈現(xiàn)出割裂狀態(tài)。“當(dāng)將一種在邏輯上融貫的原則體系之建構(gòu)置于主導(dǎo)地位，而將（根據(jù)成因與效果）對(duì)于經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的研究置于次要地位之時(shí)，這兩種研究模式之間的張力就變得越發(fā)明顯了。”5法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的規(guī)范，但不能不顧社會(huì)關(guān)系的運(yùn)行狀態(tài)而硬性規(guī)范和調(diào)整。這就要求維護(hù)法治的教義學(xué)立場(chǎng)與講究實(shí)證的法律社會(huì)學(xué)思想結(jié)合起來，運(yùn)用體系思維在開放體系中探尋具體法律的恰當(dāng)意義。在開放體系中尋求具體法律意義，從方法論的角度看應(yīng)注意以下三點(diǎn)：

首先，體系思維和體系解釋是為了追求合法性基礎(chǔ)上的恰當(dāng)性。人們發(fā)現(xiàn)“在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治社會(huì)的兩大標(biāo)尺之下，政治—法律制度已經(jīng)成為制約法律體系進(jìn)一步轉(zhuǎn)型的瓶頸，使得兩個(gè)法律子系統(tǒng)并沒有建立起相互支持的融貫關(guān)系。”1這種融貫關(guān)系至少需要在四項(xiàng)循環(huán)中完成。即在法律規(guī)范、解釋者、法律所欲調(diào)整的事實(shí)、社會(huì)關(guān)系這四者之間進(jìn)行目光往返的來回穿梭，或者說需要在體系思維過程中確定法律的意義。對(duì)案件的法律解決機(jī)制來說，沒有四者之間的解釋循環(huán)就不可能確定恰當(dāng)?shù)姆梢饬x。就像有法學(xué)家說的，“遵從先例不是一種決策體系的愚蠢附屬物，當(dāng)下的決策體系主要致力于做出正確的決定，實(shí)際上，它反映了這種決策體系的某些深層和持久的屬性，它服務(wù)于穩(wěn)定、一致性、既判力以及尊重過去的價(jià)值”。2如果沒有體系解釋，權(quán)力與規(guī)則的簡(jiǎn)單結(jié)合就可以毀滅法治，出現(xiàn)依法掩蓋下的執(zhí)法或司法專橫。體系思維和體系解釋方法就是為了避免死摳字眼、機(jī)械司法和機(jī)械執(zhí)法，尋求恰當(dāng)?shù)姆梢饬x。

其次，不重視法律的體系性，法律就可能在解釋過程中成為知識(shí)碎片。法律的碎片化導(dǎo)致社會(huì)法學(xué)的研究只能流于經(jīng)驗(yàn)層面，只能為分析法學(xué)提供研究素材。在并非嚴(yán)格的意義上說，法律社會(huì)學(xué)的研究使法律失去了獨(dú)立性。整體性、體系性的法律被肢解，成了零散的一般性規(guī)定，并且在司法、執(zhí)法過程中被各種各樣的關(guān)系所左右，法律意義的固定性被流動(dòng)的意義所取代。對(duì)于法學(xué)的碎片化以及法律意義的過于分散以及意義的流動(dòng)性問題，人們想到的解決路徑就是強(qiáng)化問題意識(shí)，走“問題導(dǎo)向”的思維路徑。 “問題導(dǎo)向”也許是一條正確的路徑，但是需要注意解決問題的具體方案或方法。只有各種要素的結(jié)合，而沒有解決問題的具體方法，只能使人們的思路更加分散，法律的意義可能會(huì)更加不集中。如此，法律的意義不是被政治化，就是被社會(huì)化所吞噬，甚至被其他解決問題的路徑所替代。這反映出中國(guó)的法律缺少法律獨(dú)立性理論的支持，因而也就沒有法律獨(dú)立發(fā)揮作用的體系性。現(xiàn)在法理學(xué)教科書中的法律體系只是一個(gè)靜態(tài)的部門法規(guī)范體系，而不是動(dòng)態(tài)的法律運(yùn)行體系。從法律正確實(shí)施的角度看，具有獨(dú)立性的法律才可以依法而治，才能進(jìn)行有效的法律推理。但是在法律推理的過程中，獨(dú)立的法律不可能生硬地與社會(huì)關(guān)系對(duì)接，需要法律方法的運(yùn)用才能使靜態(tài)的法律規(guī)范體系與社會(huì)生活相銜接。endprint

再次，必須注意“法律需要解釋才能運(yùn)用”的常識(shí)，改變只注重演繹推理的觀念。沒有體系思維支配的法律解釋，斷章取義、機(jī)械司法、死摳字眼的現(xiàn)象就會(huì)層出不窮。現(xiàn)在，“解釋權(quán)”和解釋方法之所以成為拓展法治的難題，原因就是沒有法律思維規(guī)則、法律價(jià)值、法律目的、情境因素等對(duì)思維方式的約束。維護(hù)法治需要借鑒西方法治國(guó)家重視形式邏輯的方法，但也需要在此基礎(chǔ)上發(fā)揮我們整體性、體系性思維的優(yōu)勢(shì)。我們的研究發(fā)現(xiàn)，西方法學(xué)家為了引導(dǎo)人們開展體系性思維，多方引導(dǎo)反復(fù)論證。在中國(guó)，很多人認(rèn)為只需要在重視依法辦事的基礎(chǔ)上就可以實(shí)現(xiàn)法治。我們注意到，整體思維、體系思維是中國(guó)人思維的特點(diǎn)，但我們?cè)跓o意識(shí)層面是輕視形式邏輯的。由于對(duì)形式邏輯的輕視，造成了依法辦事只停留在思維的表面，而沒有在依法辦事的原則基礎(chǔ)上，添加法律價(jià)值、法律目的和法律方法（法律思維規(guī)則）。在很多法學(xué)家的著述中，法律行為規(guī)則和法律思維規(guī)則是沒有區(qū)分的，很多人還不承認(rèn)法律方法或法律思維規(guī)則的存在。因而，我們需要在借鑒他者的基礎(chǔ)上，發(fā)揮傳統(tǒng)思維方式的優(yōu)點(diǎn)。只有這樣才能把西方法治的方法論為我所用；吸收西方對(duì)方法論的重視，即在整體性思維中吸收包含邏輯構(gòu)成要素在內(nèi)的體系思維。如果整體性思維不與體系性思維，或者不與法律方法論聯(lián)系起來，大而化之的問題就可能成為文字游戲。

五、運(yùn)用體系思維及體系解釋方法尋求恰當(dāng)?shù)姆梢饬x

在如何釋放法律意義的問題上存在著太多的迷霧。我國(guó)某些時(shí)期的司法理念經(jīng)常不是要求在法律淵源中尋求法律的意義，而是強(qiáng)調(diào)在法律外尋找正當(dāng)性的依據(jù)。我們的政治人雖然有融貫論的思想，但對(duì)于融貫的要素和范圍沒有界定，并且缺乏融貫的具體方法，致使法律的意義四處漂流。在立法過程中，許多道德規(guī)范已獲得了法律化，這意味著道德在法律體系中獲得了一席之地。但是在有些人的思維中，法律與道德始終是背離的，因而要求在司法的時(shí)候再次用道德改變法律。對(duì)于道德與法律的關(guān)系我們不能抽象思辨，需要在具體的研究中就事論事，抽象地談?wù)撝荒転閷嗵峁l件。法律規(guī)范是與其他社會(huì)規(guī)范聯(lián)系在一起的，法律發(fā)揮作用的過程不能與其他社會(huì)規(guī)范發(fā)生較為嚴(yán)重沖突，應(yīng)該在法治系統(tǒng)中保持一致性。體系解釋就是尋求一致性的方法。在現(xiàn)實(shí)中實(shí)際運(yùn)行的法律體系不是精心設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是司法者發(fā)現(xiàn)、解釋、論證的結(jié)果。“將法律視為一個(gè)進(jìn)化的體系所產(chǎn)生的最后一個(gè)影響是，它有助于解釋法律如何依賴于自身的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。”1然而，在任何社會(huì)中一個(gè)絕對(duì)完善的法律規(guī)范性結(jié)構(gòu)都是不存在的，在這種情況下恰當(dāng)?shù)姆梢饬x只能借助體系思維和體系解釋方法來實(shí)現(xiàn)。體系解釋是在司法執(zhí)法實(shí)踐中完善法律最主要的方法，是法律思維體系中的黃金解釋規(guī)則。法律意義的合法性、一致性之獲取都需要借助體系思維。

首先，體系思維是法律統(tǒng)合其他規(guī)范的方法論基礎(chǔ)。2體系有多種含義，從方法論的角度看，體系思維就是要尋求法律與社會(huì)關(guān)系的融洽，消除各種規(guī)范之間的沖突而形成法律秩序。對(duì)于沖突的法律規(guī)范進(jìn)行裁斷是體系思維的目標(biāo)。在社會(huì)中每一個(gè)法律沖突都是多種因素構(gòu)成的，而每一個(gè)沖突都可能會(huì)影響秩序。解決沖突需要在體系中尋求構(gòu)成體系的要素之間的邏輯一致性。在思維過程中，帶有不同目的可以構(gòu)成不同的體系思維。私法學(xué)家們根據(jù)法律關(guān)系的概念構(gòu)造了民法學(xué)體系，并在此基礎(chǔ)上塑造了民法典；刑法學(xué)家根據(jù)犯罪構(gòu)成形成了刑法學(xué)，并在此基礎(chǔ)上鍛造了刑法典。在西方法學(xué)中盡管有構(gòu)建私法、刑法的核心概念，避免了法律規(guī)范的很多沖突，但是也不能完全消除法律規(guī)范之間的沖突，更不可能一勞永逸地解決法律規(guī)范與社會(huì)關(guān)系的融洽性。完備法學(xué)體系、法律規(guī)范體系反而成了司法執(zhí)法過程中再次體系化的理由。需要說明的是，本文中的體系，既不是規(guī)范體系也不是概念體系，而是司法過程中重新塑造法律的體系思維以及在體系思維之下的體系解釋方法。在司法過程中針對(duì)個(gè)案塑造法律，應(yīng)該把一切與案件相關(guān)的規(guī)范性資料都納入體系思維之中，在對(duì)各種規(guī)范的選擇中求同拋異，排除矛盾，為塑造秩序?qū)で笠?guī)范的一致性。在此，體系化思考之體系，不是對(duì)立法者的要求，而是對(duì)司法者或執(zhí)法者的要求；是在司法執(zhí)法過程中對(duì)法律秉承一種開放姿態(tài)；是運(yùn)用體系思維和體系解釋方法尋求法律與社會(huì)關(guān)系之間的一致性、恰當(dāng)性。從外在的角度看，體系性思維和體系解釋方法包括了利益衡量、外部證成、目的解釋、實(shí)質(zhì)推理等方法。從內(nèi)在的角度看，其包括文義解釋、內(nèi)部證成、聯(lián)系上下文的體系解釋，以勾連不同部門法的違法構(gòu)成、犯罪構(gòu)成等內(nèi)容。這些方法是法律思維規(guī)律的組成部分，是實(shí)現(xiàn)法治所不可缺少的思維規(guī)則。

其次，法律體系的構(gòu)成要素塑造的是法治話語(yǔ)系統(tǒng)。體系要素間的關(guān)系主要是言說法治之理。3這種法治之理（主要是法律思維規(guī)則和法律方法）不僅可以約束權(quán)力思維也可以限制權(quán)利思維的絕對(duì)化。思維體系的不同元素對(duì)于形成話語(yǔ)權(quán)有不同的意義，封閉與開放的兩種體系要素反映出不同的話語(yǔ)權(quán)力。權(quán)力有多種，甚至是無處不在。有人所設(shè)置的開放系統(tǒng)，因?yàn)橛刑嗟恼我蛩兀Y(jié)果使得不僅沒有限制住權(quán)力，反而成了權(quán)力擴(kuò)張的手段。福柯已經(jīng)看到權(quán)力行使方式的多樣性。在他看來，話語(yǔ)也是一種權(quán)力行使的方式，不過這種方式是以一種微妙的、隱含的方式行使。如果沒有話語(yǔ)系統(tǒng)，有些權(quán)力關(guān)系是無法建立和鞏固，同時(shí)也是無法實(shí)現(xiàn)的。話語(yǔ)具有系統(tǒng)性，是一種專門的語(yǔ)言，一種特殊的隱喻。“他們通常是通過特殊的解釋用語(yǔ)或解釋模式體現(xiàn)出來的，很少有直白的方式表達(dá)出來。每一種話語(yǔ)都包含著一整套具有一定一致性的關(guān)于行為的范疇和理論：用于命名事件和人物的一系列詞匯以及用于解釋行為和關(guān)系的某種理論。”1每一種命名都預(yù)示著一種解決問題的方式，話語(yǔ)背后是權(quán)力行使的過程。“當(dāng)一個(gè)人學(xué)習(xí)了一種特定的話語(yǔ)后，它就成了他意識(shí)形態(tài)的一部分。話語(yǔ)的力量正是來自話語(yǔ)文化形式所呈現(xiàn)出來的這種自然而然的狀態(tài)。”2體系思維是對(duì)任意思維的限制，包括對(duì)各種權(quán)力的限制。

再次，在不改變體制的情況下，實(shí)施法治的關(guān)鍵問題是行使好解釋權(quán)。“在某些情況下，法律能夠?qū)箼?quán)力。”3法律權(quán)利以及規(guī)范和程序都可以成為與權(quán)力抗?fàn)幍闹吸c(diǎn)。在中國(guó)的司法與執(zhí)法實(shí)踐中，不僅法的一般性存在問題，而且法的體系性也存在問題。這種問題可以分為兩個(gè)方面：一是立法中存在的有違體系性原則的不一致性，有相互矛盾的法律規(guī)范的存在；二是在司法過程中存在著不顧體系要求的具體解釋。“系統(tǒng)性論據(jù)居于法律學(xué)說的核心。因此，在解釋某一制定法條款時(shí)，我們必須關(guān)注那些為理解這一條款而做出貢獻(xiàn)的其他條款。”4我們需要注意被解釋條款在整個(gè)法律系統(tǒng)中的特殊位置以及其他法律條款對(duì)該條款的約束或限定。針對(duì)可能的權(quán)力濫用，人們?cè)O(shè)計(jì)了多種方式加以限制，其中設(shè)立不同的國(guó)家機(jī)構(gòu)以實(shí)現(xiàn)權(quán)力的分工是常用的方法。但是僅有機(jī)構(gòu)的設(shè)置還不夠，還需要在思維方式上有正確運(yùn)用法律的方法。通過體系解釋可以保持法律意義的穩(wěn)定性，不至于使執(zhí)行法律的人任意理解法律。在系統(tǒng)思維中實(shí)現(xiàn)規(guī)范間的協(xié)調(diào)，在協(xié)調(diào)中控制人們思維隨意流動(dòng)。endprint

結(jié) 語(yǔ)

“外行人關(guān)于法律是何等確定的想象以及法科學(xué)生關(guān)于如何確定的感想，都是被曲解的。法律遠(yuǎn)比普通人所想象的要模糊，但卻比法科學(xué)生所想象的要清晰。”5由于立法者智慧的發(fā)揮，把法律價(jià)值和行為方式都用法律規(guī)范的方式表達(dá)出來，使得法律規(guī)范能夠涵蓋很多的典型事實(shí)，所以一般意義上的法律運(yùn)用就是簡(jiǎn)單的法律推理。但是法律規(guī)范并不能涵蓋所有的案件，無論法律規(guī)范是否清晰都必須通過解釋才能運(yùn)用。因而，法律方法尤其是法律解釋、法律論證等方法在法律實(shí)施過程中具有非常重要的意義。法律解釋與中國(guó)法治建設(shè)的命運(yùn)息息相關(guān)。在中國(guó)，法律的權(quán)威不足具有多方面的原因。其中一個(gè)重要的原因是以解釋的名義毀壞法治。最高司法權(quán)可以通過大量的規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)法律，這實(shí)際上就是對(duì)立法權(quán)的“侵蝕”；而法官則可以在具體案件中的“法律解釋”改變一般法律的意義。我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)一直在以解釋的名義“立法”。不僅最高法院等機(jī)構(gòu)有規(guī)范性法律的創(chuàng)制權(quán)，而且這樣的思維層層下達(dá)，具體辦案的法官也在實(shí)質(zhì)法治觀念之下，可以根據(jù)情勢(shì)而變更法律，可以根據(jù)社會(huì)效果而不執(zhí)行或變通執(zhí)行法律，出現(xiàn)臨時(shí)“立法”的現(xiàn)象。這樣，司法者就成了立法者。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)從法律解釋學(xué)的角度看有一定的“現(xiàn)實(shí)性”，但其恰當(dāng)性就有賴于體系思維及方法的支撐。在司法領(lǐng)域“法律解釋權(quán)的濫用”已經(jīng)引發(fā)了人們對(duì)法治的抱怨，而在行政執(zhí)法領(lǐng)域“法律解釋權(quán)濫用”的問題更加突出。我國(guó)的行政法規(guī)多由行政機(jī)關(guān)自己制定、自己解釋、自己實(shí)施。這種機(jī)制衍生出，自己制定的法律通過解釋不去執(zhí)行，自己制定法律自己解釋很容易導(dǎo)致行政專橫，非常不利于法治政府建設(shè)。沒有法律解釋就不可能有法律的實(shí)際運(yùn)用，在司法及執(zhí)法領(lǐng)域存在法律運(yùn)用的創(chuàng)造性是一種正常現(xiàn)象，對(duì)這一創(chuàng)造性的合理限制需要依賴于法律方法的正確運(yùn)用。

[責(zé)任編輯 李宏弢]

Abstract： The basic meaning of legal thinking is thinking according to law. Acting in accordance with law becomes the mainstream of legal thinking when the law is seen as legal rules. The simplified thinking mode derived from semantic interpretation is hard to ensure the appropriateness of legal interpretation， while it can bring out legality. The application of law， which is a kind of application of comprehensive methods， includes not only semantic interpretation， but also systemic interpretation， etc. Chinese thinking mode is a kind of integrative thinking. As systemic thinking is closely related to integrality， the systematical interpretation should have been readily accepted. It is hard to realize the coherence of all factors with legal methods because integrative thinking does not pay enough attention to formal logic， while the integrity is identified with the sum of all factors. It is necessary to replace the integrative thinking with systemic thinking in the process of administration and judicature for the sake of legality and legitimacy with all kinds of legal methods.

Key words： legal thinking， systematical interpretation， legal methods， source of law， systemic thinkingendprint