新形勢下地方政府規章立法權限的困境和出路

地方政府規章作為體量最大、涉及面最廣的一類規范性文件，以其立法簡潔快速、對社會問題反應敏銳等優勢成為我國法律體系的重要組成部分，它的發展無疑影響著整個社會主義法治建設的全局。修正后的《立法法》第82條對地方政府規章的立法權限進行了重大調整，特別是第6款關于地方政府規章在沒有上位法依據的情況下,不得設定減損行政相對人權利或增加其義務的規定，對地方政府規章的立法權限造成了很大的限制。與此同時，地方立法需求仍在不斷增長。面對這一新形勢，如何正確認識地方政府規章的立法權限，如何客觀面對地方政府規章立法權限的困境并探索其發展出路等一系列問題，成為當前我國立法學界所面臨的一項具有重要意義的理論和實踐命題。

一、有關文本梳理

地方政府規章的立法權限在制度設計上缺乏憲法規范的支撐，《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方組織法》）作為確定地方政府規章立法權限的最高法源，對其進行了原則性規定。《立法法》作為規范立法活動的專門法，對地方政府規章的立法權限進行了具體規定。此外，《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》等法律中關于行政行為設定權的規定涉及地方政府規章立法權限的范圍問題。

（一）《憲法》《地方組織法》的規定

《憲法》第107條規定，地方各級人民政府可以在法律規定的權限范圍內，就本行政區域內的管理事項發布“決定和命令”。由于該條并沒有明確規定地方人民政府的規章制定權，因此要準確把握該條的內容，需要對其進行解釋。從文義解釋的角度看，“決定和命令”并不等同于政府規章，雖然目前地方人民政府制定政府規章都是通過“發布命令”的方式完成的，但兩者之間明顯不能畫等號。從體系解釋的角度看，《憲法》第89條第1項、第90條第2款分別對國務院制定行政法規、國務院各部委制定部門規章進行了明確的表述。相比之下，《憲法》并沒有賦予地方人民政府規章制定權的立法意圖。此外，從歷史解釋的角度也可以得出同樣的結論：回顧現行《憲法》制定的歷史背景，當時正處在立法權下放的初期，地方立法活動不活躍。“據統計：1954—1979年，地方立法數量幾乎為零；1981—1986年，22個省級人大及其常委共制定地方性法規77件，各省年均立法數量0.85件。”［1］可想而知，在地方性法規的年均立法數量都不足1件的背景下，《憲法》沒有考慮賦予地方人民政府規章制定權也就不足為奇了。

《地方組織法》第60條規定，省、自治區、直轄市以及設區的市的人民政府可以根據法律、行政法規、地方性法規制定規章。作為憲法性法律，《地方組織法》是明確地方政府規章立法權限的最高法律淵源。

（二）《立法法》的規定

2000年施行的《立法法》對地方政府規章的立法權限作出了專門、具體的規定。2015年修正后的《立法法》第82條對地方政府規章的立法權限做出了調整。相比較而言，《立法法》對地方政府規章的立法主體、依據和權限范圍的規定無疑比《地方組織法》更加具體、更加細化，但是，以下這些規定應當如何理解還有待進一步探討。

第一，第82條第2款規定：“地方人民政府可以對屬于本行政區域的具體行政管理事項制定規章。”但本行政區域的“具體行政管理事項”的范圍沒有明確規定。按照組織參與《立法法》修改工作的立法起草者的解讀，公園、電影院等公共場所的管理規定，早市、夜市等市場的管理秩序和學校秩序管理規定等都屬于本行政區域的具體行政管理事項［2］（P304），然而在各地的具體立法實踐中，對于何謂“具體行政管理事項”，卻存在著完全不同的理解。

第二，第82條第3款規定：“設區的市、自治州的人民政府根據本條第1款、第2款制定地方政府規章，限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項。已經制定的地方政府規章，涉及上述事項范圍以外的，繼續有效。”該款規定僅是應對現狀的一種權宜之計，其忽視的一個重要問題是，當較大的市在《立法法》修正前制定的上述三個領域之外的政府規章出現不適應行政管理需求的情況時，立法者應當如何應對？如果直接予以廢止，勢必會影響到行政管理的一貫性和穩定性；如果對其進行修訂，其修法行為必然是越權的。對此，《立法法》并沒有給出解決方案。

第三，第82條第5款規定：“應當制定地方性法規但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規章。”該規定同樣存在很多不明確的因素。例如，應該如何認定“應當制定”“條件尚不成熟”“行政管理迫切需要”；由何主體對上述情形進行認定，是由地方人大及其常委會認定，還是由地方人民政府自行認定，《立法法》也沒有明確規定。

（三）《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》的規定

《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》并稱為行政法“三部曲”，這三部法律都對地方政府規章的行政行為設定權進行了規定。如果說，《立法法》通過確定地方政府規章的調整范圍從而達到限定其立法權限的目的，那么，行政法“三部曲”則是通過確定地方政府規章的調整手段從而達到限定其立法權限的目的。調整范圍和調整手段的雙重限制共同成就了地方政府規章“有限立法權”的現有格局。

通過對這三部行政法律的文本分析可見，地方政府規章的行政行為設定權（行政處罰、行政許可、行政強制）是極其有限的。即，地方政府規章目前無權設定行政處罰①（規定兩年期臨時行政措施除外）和行政強制措施，僅有權設定一定事項范圍的一年期臨時性行政許可，這在很大程度上架空了地方人民政府基于行政管理需要而制定地方政府規章的權力。正如學者所言：“從行政處罰法到行政強制法的立法理念的變化來看，立法者一直在縮小法律對于規章授權的范圍，這就使得規章制定的上位法依據逐漸被壓縮在極為狹小的空間內，行政機關試圖通過規章的制定以實現對公共資源的配置、環境污染的治理以及城市管理等在將來都會變得寸步難行。”［3］

二、權限受限背景下地方政府規章立法面臨的困境

地方立法需求日益增長與地方政府規章立法權限限縮的現實成為地方政府立法活動中的一對主要矛盾。地方政府規章雖然更能適應各地的差異性且更具靈活性，但地方政府規章立法權限的限縮使其立法空間受到很大擠壓、立法活動處于被動。這無疑將地方政府規章的立法權限推到了二律背反的境地，進而使地方政府規章立法的發展陷入困境。

（一）制度設計的可操作性

“可操作性”是地方政府規章的顯著特征之一。筆者認為，立法可操作性的前提是所立之法有必要的調整手段作為支撐，否則立法的可操作性只能是空中樓閣。由于地方政府規章權限的限縮，“一些原本立足于積極管理的制度設計，因為地方立法無法給予必要的調整手段支撐，或者調整對象超出地方立法權限范疇，而不得不改為消極的‘倡導性’、‘鼓勵性’條文”［4］,這種選擇無疑會降低地方政府規章超越立法權限的風險，但其弊端是影響制度設計的可操作性，隨之而來的就是地方政府規章實效性的下降。正如著名法學家博登海默所言：“當一條規則或一套規則的實效因道德上的抵制而受到威脅時，它的有效性就可能變成一個毫無意義的外殼。”［5］（P326）換句話說，地方政府規章的執行必須要有強制執行力的保障，其設定的管理制度需要有行政執法手段或者司法手段來確保執行，否則只能淪為一紙空文。

（二）制度創新的動力

在推動制度創新的諸多主體中，政府由于掌握了公共權力和公共資源，承擔著推進經濟、文化和社會發展的職能，因而在制度創新上所發揮的作用更大、更重要。［6］（P12）但是，在目前地方政府規章權限受限的情況下，政府若要推動某項制度創新，最有可能的路徑有兩條：一是尋求地方人大甚至是國家層面的立法授權，但獲得立法授權的程序是復雜的，立法授權的期限也是有限的；二是制定臨時性政府規章，根據《立法法》第82條的規定，臨時性政府規章的實施期限只有兩年，兩年期滿確需繼續實施的，必須提請人大或其常委會制定地方性法規，這或多或少會影響到政府進行制度創新的積極性，也不利于用立法的形式推動地方的改革創新實踐。

（三）規章的調整領域布局

規章調整的領域大致可以分為兩類，一類是調整外部的經濟、社會、城市建設與管理等領域的法律關系；另一類是調整內部的政府職能部門的行為與職責。由于《立法法》規定，地方政府規章在沒有上位法依據的前提下，不能設定減損行政相對人權利或增加其義務的規范，因此，地方政府規章在調整前者時，不可避免地會陷入左右為難的境地。而后者基本不會涉及行政相對人的權利義務內容，只要規章不增加行政主體的權力，就不會存在超越立法權限的風險。兩相比較，一些地方政府規章很有可能會轉移立法的關注點，將本應指向外部的經濟、社會和城建管理規范轉向政府內部的行為規范和職責分工調整，從而影響到規章調整領域的總體布局。

三、地方政府規章未來的發展路徑

地方政府規章立法權限的限縮的現實與日益增長的立法需求成為目前地方政府立法活動中的一對主要矛盾，這一矛盾導致地方政府規章陷入了兩難境地，而如何擺脫這種困境進而謀求地方政府規章立法的發展，不僅是法學理論界需要研究的學術命題，也是立法實踐中亟待解決的現實問題。筆者認為，地方政府規章未來的發展有如下幾方面的路徑選擇。

（一）規范地方政府規章立法權限的行使

規范地方政府規章立法權限的行使，是保障地方政府規章健康發展的基礎。在這一命題下，準確把握不抵觸原則是保障地方政府規章立法權限依法行使的前提。而立法程序是否科學合理，直接關系著地方政府規章的民主性、科學性；立法主體是否嚴格依照既定程序立法，直接關系著地方政府規章的效力，因此完善地方政府規章的立法程序對保障其立法權限的實現具有重要意義。此外，規章解釋權作為地方人民政府的法定權力，是其立法權限的自然延伸，積極行使這項權力，發揮規章解釋的優勢作用，也是規范地方政府規章立法權限行使的應有之義。

1.準確把握不抵觸原則。準確把握不抵觸原則是保障地方政府規章立法權限依法行使的前提，也是實現地方立法特色的前提。在憲政的語境里，地方政府規章立法權限必須依賴于法律的設計，不得逾越法律的限度。由于《立法法》并沒有明確列舉地方性事務，導致中央與地方的立法權限劃分存在一定的模糊地帶，進而造成在立法實踐中產生兩種截然相反的局面：一種是過分強調地方特殊需要，忽視上位法規定，構成與中央立法的抵觸；另一種是過分擔心與中央立法抵觸，從而忽視本地實際需要，失去地方立法的靈魂和特色。準確把握不抵觸原則，不但能夠避免上述兩種局面，而且有利于維持法律的規范效力，確保地方政府規章立法權限的合法有效行使。

2.進一步完善地方政府規章的立法程序。無程序便無立法，現代法治國家都非常重視立法程序的設計和運行。在這一背景下，公眾參與已然成為地方立法實踐中推進民主立法的重要程序性內容。在立法實踐過程中，我們已經取得了很大進展，“在政策和規范層面上，我們已經看到各種鼓勵和推進公眾參與的規定和宣示；在行動層面上，我們也已經看到各種各樣的公眾參與實踐形式，例如聽證會、討論會、座談會、公眾評論等”［7］。然而，公眾參與立法還存在很多不足之處。例如，作為公眾參與立法重要形式之一的立法聽證，仍然存在很多令人詬病之處，較為突出的表現包括：在立法聽證程序中，“不能到場的第三人是眾多的，他們的代表性就成了問題，因此立法的事實性和合法性都打了折扣”［8］；持不同意見的聽證會代表之間無法展開對抗論辯；立法者對聽證代表意見的回應機制不完善；立法最終方案確定的必要性說明存在制度空白，等等。基于此，在今后完善地方政府規章的聽證程序時，應當從立法聽證信息的發布、聽證人員的遴選、聽證會辯論機制的引入、聽證會筆錄和對聽證報告的重新定位等方面入手，制定更加具體細化、更加有利于民意表達的程序制度。

3.積極行使地方人民政府的規章解釋權。“規則的解釋是規則制定行為的自然延伸，是有權制定者的‘自律’行為。”［9］盡管理論界對法律解釋學有一定的研究，但是，“法律解釋學的理論并未結出實踐的果實，轉化為實務部門對法律解釋制度的構建”［10］（P19）。從30多年來的地方政府立法實踐來看，地方人民政府的規章解釋權一直處于“休眠”狀態，各界對其重視程度嚴重不足。隨著社會發展的日新月異，新的社會管理事務層出不窮，規章既有的規范對象、調整手段等都在發生巨大變化。在這種局面下，如何通過釋法來適應社會的發展變化將是擺在立法者面前的重要課題。釋法作為一種微觀的法治實現方式，在應對法的相對穩定性和社會發展變化之間的矛盾方面，相較修法而言更加高效和靈活，同時，適時進行規章解釋，也有利于規范規章的實施，降低行政執法主體自由裁量權的濫用風險。因此，地方人民政府應當適時完善地方政府規章解釋制度，積極行使規章解釋權。

（二）加強地方政府規章與地方性法規的權限銜接

密爾曾說：“法律的每個條款，必須在準確而富有遠見地洞察到它對所有其他條款的效果的情況下制定，凡制定的法律必須能和以前存在的法律構成首尾一貫的整體。”［11］（P76）因此，研究地方政府規章與地方性法規相銜接的創制路徑是維護法制統一，確保法律體系和諧一致的需要。

1.政府規章創設權利義務情形下的銜接。在既有地方政府規章超越立法權限創設行政相對人權利義務的情況下，應當適時修訂作為其上位法的地方性法規，增加一條相應的授權條款并明確授權的邊界，從而實現政府規章的合法性路徑轉變。例如，2015年10月實施的《上海市食品安全信息追溯管理辦法》關于食品追溯制度的規定增設了行政相對人的義務，超越了政府規章的立法權限。2017年出臺的《上海市食品安全條例》對相關內容進行了授權，從而解決了《上海市食品安全信息追溯管理辦法》中有關規定超越立法權限的問題。

2.地方性法規制定特別授權條款情形下的銜接。地方人大或其常委會在制定地方性法規時，可以視社會管理的需要而設定特別授權條款，將應當由其自身制定地方性法規的事項授權地方人民政府制定政府規章，由地方政府規章對該授權條款進行實施性細化，此即我們所稱的法條授權。②例如，《上海市環境保護條例》第37條第2款規定：“本市強制回收的產品和包裝物的具體目錄以及回收和處置的具體辦法，由市人民政府公布實施。”在該條款的授權下，上海市人民政府于2012年制定了《上海市再生資源回收管理辦法》，該《辦法》第10條對部分產品和包裝物的強制回收進行了明確規定。

3.政府規章先行規范地方性法規調整事項情形下的銜接。在特殊情況下，地方人大或其常委會可以視行政管理的需要，允許地方人民政府就屬于地方性法規的調整事項，先行制定臨時性政府規章。例如，自貿區管理事項屬于地方性法規的權限范圍，但由于自貿區設立初期制定地方性法規的條件尚不成熟，同時，自貿區的行政管理又迫切需要法律依據，在這種情況下，上海市人民政府于2013年9月先行制定了臨時性政府規章《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》，在地方性法規《中國（上海）自由貿易試驗區條例》施行后，該臨時性規章隨即廢止。

（三）放寬地方政府規章的立法權限

要擺脫地方政府規章面臨的困境，除了從自律的角度規范地方政府規章立法權限的行使、從解決當下實際問題的角度做好地方政府規章與地方性法規的權限銜接外，更重要的是要立足于長遠發展，尋求地方政府規章立法權限的更大空間。

1.放寬地方政府規章立法權限的必要性。十八屆四中全會決定明確提出要“實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要”。這就意味著改革要有所突破，必須首先進行法律的立改廢，使改革與立法同步。［12］（P62）眾所周知，改革通常不適合在全國范圍內展開，而更適合進行地區性的試點探索，取得成功經驗后再在全國范圍內進行復制推廣。因此我們可以得出這樣的結論：引領改革的立法通常不可能是全國性立法，而只能是地方立法。③［13］地方人民政府是行政執法的實踐者，對社會治理更加熟悉和敏感，這種信息優勢更利于其制定出有效的制度以適應改革試點的要求。但是，由于立法權限劃分的限制，地方政府規章對很多領域的管理事項都無立法權限，且在沒有上位法依據的情況下不能設定減損行政相對人權利或增加其義務的規范，因此絕大多數情況下不具備啟動先行先試的制度條件。在這種現實背景下，地方人民政府要完成改革試點任務，做到立法與改革相銜接，適當放寬地方政府規章的立法權限就顯得十分必要。

2.放寬地方政府規章立法權限的可行性。地方政府規章與同級地方性法規相比較而言，制定程序要簡潔一些，更能適應改革創新對于效率的要求。正如日本學者所言：“基于適當地應對多樣化、復雜化的行政需要時，議會存在專門性、技術性能力上的局限；迅速應對不斷變化的行政需要時，議會存在時間上的應對能力的局限，廣泛地承認行政立法的現實必要性。”［14］（P5）因此，從一定意義上講，地方政府規章在引領改革的過程中具備得天獨厚的優勢。此外，在對地方性法規和地方政府規章法律地位的討論中，我們基本上形成了認識上的慣性，即認為凡是影響行政相對人權利義務的事項，都應當制定地方性法規；為保障地方政府規章的公正性，就必須限制其設定減損行政相對人權利、增加行政相對人義務的權力。這些觀點本無可厚非，但我們同樣需要避免認識上的僵化。正如有學者所說：“在法律體系形成的背景下，地方立法活動中，無論法規還是規章，作出減損相對人權利規定的空間都是有限的。為提高地方治理的效率，在沒有上位法依據的情況下，允許規章在一定范圍內，在特殊情況下，對減損相對人權利和增加其義務的事項作出設定性的規定，也是必要的。”［13］筆者贊同上述觀點。隨著法治政府建設的不斷加強，地方政府法治意識的不斷提高，地方政府規章主觀上克服自身不足的自律性和自覺性會越來越高，客觀上損害行政相對人權利的情形會越來越少，即使適當放寬地方政府規章的立法權限，其影響行政相對人權利義務的能力也是極其有限的。基于此，放寬地方政府規章立法權限的設想是具備可行性的。

3.放寬地方政府規章立法權限的路徑。作為省級政府規章，其所調整的事項范圍涵蓋整個行政區劃內的政治、經濟、教育、科學、文化、衛生、環境和資源保護、民政等各個領域，其影響范圍和影響力遠大于設區的市的地方政府規章。因此，《立法法》關于地方政府規章在無上位法依據的情況下不得設定減損行政相對人權利或增加其義務的規范的規定，一刀切地適用于所有層級的地方政府規章，顯得不盡合理。況且，《立法法》對省級政府規章和設區的市的政府規章的立法領域的規定是有區別的，對是否可以在無上位法依據的前提下設定減損行政相對人權利或增加其義務的規定也可以有所區別。基于此，為了提高省級政府社會治理的效率，我們可以探討適當放寬省級政府規章立法權限的路徑，即在今后《立法法》的修訂過程中，考慮區分省級政府規章和設區的市的政府規章的立法權限大小，允許省級政府規章在沒有上位法依據的情況下，在一定的范圍內就特定事項享有創設行政相對人權利義務規范的權力。

我們應當看到，地方人大與地方人民政府之間，甚至中央與地方之間的立法權限劃分問題需要結合具體的時空環境進行探討，這不是一個封閉的、一成不變的問題，而必然是一個在遵循合法性前提下與時俱進的問題，這也是立法適應社會發展的客觀需要。

注釋：

①《行政處罰法》第13條規定，地方政府規章“可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰”。而《立法法》第82條第6款規定，地方政府規章在沒有上位法依據的情況下，不得設定減損行政相對人權利或增加其義務的規范。根據新法優于舊法的原則，《立法法》的規定實際上是限制了地方政府規章設定罰款的權限。

②法條授權，是指立法機關或其他有權機關在其制定的法律法規中，運用其中某一條款，將某些立法權授予有關機關的授權。與法條授權相對的是特別授權，即立法機關通過作出特別規定，允許行政機關或者其他機關在其規定的權限范圍內制定法律文件。參見陳伯禮《授權立法研究》（法律出版社2000年版，第31—32頁）。

③這里的地方立法，不僅包括地方人大立法，也包括地方政府立法。

［1］崔卓蘭，趙靜波.中央與地方立法權力關系的變遷［J］.吉林大學社會科學學報，2007，（2）.

［2］武增.中華人民共和國立法法解讀［M］.北京：中國法制出版社，2015.

［3］蘇峰.規章限權性規范的內在沖突及其消解——兼評新《立法法》第80條和82條［J］.公民與法，2015，（10）.

［4］向立力.地方立法發展的權限困境與出路試探［J］.政治與法律，2015，（1）.

［5］（美）E.博登海默.法理學：法律哲學與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1999.

［6］V.奧斯特羅姆，D.菲尼，H.皮希特.制度分析與發展的反思：問題與選擇［M］.王誠，譯.北京：商務印書館，1992.

［7］王錫鋅.公眾參與：參與式民主的理論想象及制度實踐［J］.政治與法律，2008，（6）.

［8］William J.Keefe,Morris S.Ogul,The American Legislative Process:Congress and the States.Prentice Hall,1993.

［9］郭道暉.論國家立法權［J］.中外法學，1994，（4）.

［10］劉平.法律解釋：良法善治的新機制［M］.上海：上海人民出版社，2015.

［11］（美）密爾.代議制政府［M］.汪瑫，譯.北京：商務印書館，1984.

［12］丁祖年.對進一步優化立法權限配置的思考［J］.法治研究，2015，（2）.

［13］劉松山.地方性法規與政府規章的權限界分［J］.中國法律評論，2015，（4）.

［14］（日）平岡久.行政立法與行政基準［M］.宇芳，譯.北京：中國政法大學出版社，2014.