民初大理院判例制度創設論略

敖海靜

（中國人民大學 法學院，北京 100872）

近年，為治理司法腐敗，提升司法裁判的可預見性和公信力，學界提出改革案例指導制度，主張逐步建立司法判例制度。法律史學界有不少學者為應此新風，且囿于英美判例法社會基礎與運行機理的獨特性，遂轉而探究我國民初大理院創設的判例制度。1927年，南京國民政府成立的最高法院延續了民初大理院的判例制度。由此可以看出，中國近代延續此制度有近半個世紀，對近現代中國司法制度的現代化產生了重大影響①。本著不厚今人、不苛求古人的唯物史觀和探史求知的學術態度，筆者擬就這一判例制度的創設歷程進行初步的探究和分析，以求增進對司法判例制度運行機理的理解。

一、晚清大理院的設置

清季末年，為應對外有列強環伺、內有革命風潮的嚴峻形勢，清廷開始了變法修律的浩大工程，并擬就改革藍圖，推行預備立憲新政，究其目的乃企圖撤廢領事裁判權，并在法律現代化方面追趕先進、圖強自立。自此，西方的現代法律思想不但開始輸入中國的知識界，更開始在制度建設方面影響中國政治體制與法律體系的變革，延續了兩千余年的中華法系洞開大門，開始了與世界其他法律文明的交鋒和對話。

（一）晚清大理院的設置

清光緒三十二年（1906年），清朝開始籌設中國歷史上第一個具有現代意義上獨立的司法機關——大理院，以期司法符合憲政主義的分權原則，并頒行《大理院審判編制法》，采用四級三審制。在此司法獨立愿景下，清廷將原有的大理寺改組為大理院，翌年又將刑部改組為法部，讓其掌理司法行政事務，不再辦理案件審判事務。同時，正式厘定大理院官制，規定其為全國最高審判機關，并有法律統一解釋權[1]12–17。大理院的設立，標志著中國司法現代化進程的正式展開。

《大理院審判編制法》第19條規定：“大理院之審判，于律例緊要處表示意見，得拘束全國審判衙門。”然，于后還附有一行小注：“按之中國情形須請旨辦理。”[2]382由此可窺見清廷統治集團對由大理院掌理法律解釋權的絲絲疑慮。不過，在1910年正式頒布的《法院編制法》中卻無該附注[2]329，這或許與內憂外患的形勢日益嚴峻密切相關。

（二）部院之爭

中國晚清的司法現代化改革重點在劃分行政權與司法權。在有關制度規劃的論爭中，法部與大理院兩部門圍繞權限如何劃分的問題始終存在著爭論，且日漸白熱化，“甚至到了你死我活的地步”②。

這場部院之爭最終以大理院的優勢確立而告終，法部逐步淡出案件審判領域，其權力被縮減。然而，法部始終掌握著法官考試與任用之權、司法行政權限，且毋庸會同大理院辦理，大理院則職掌審判與統一解釋法令事務。由此，我們可以看到，清廷在司法改革問題上已經清楚地意識到，確有必要將審判權從行政權中獨立出來。然而，可能基于皇權最終控制上的必要，抑或單純部院在權限劃分時的對抗結果，作為行政機關的法部仍然牢牢掌握著法官的考試、訓練和任用權限，以此來確保司法行政機關對審判機關一定程度的控制。

此外，大理院官員的選任半數以上都是從法部調任，這除去政治權力爭奪的考量外，也確有現實因素的約束：一方面，較有審判實務工作經驗的官員多是原法部官員；另一方面，熟悉新法律或西方法律的人才確實匱乏。這就造成雖然有新式的法院和法律，卻由于多數司法裁判官都是科舉、舊刑部官員出身，他們對于大清律例的熟悉程度遠高于新式法制。學者韓濤考察其所收集的晚清大理院司法文書也表明，這些司法裁判官仍舊習于大清律例的傳統法制[3]304–351。

（三）學界對晚清大理院的歷史評價

晚清大理院雖是中國最早具有現代意義的最高法院，但欲在短短6年間（1906－1911年）改變經兩千余年演變形成的法律制度，確屬不可能之事，況且時值清帝國內憂外患日漸嚴重之際，預備立憲終已不及革命風潮，清朝統治者最終被迫結束王朝帝制而走向民主共和。依據黃源盛、韓濤等學者的研究，筆者將學界對晚清大理院與司法改革的評價簡要整理如下。

第一，人事方面。清帝國雖然引入了新式法官考試制度，但試辦與分配主要集中于京師地區的地方審判廳，即使宣統二年（1910年）所舉辦的全國性法官考試，最終通過者仍然是分配至地方初級審判廳和檢察廳。這些新式考試訓練出來的人才，絕大多數都未進入大理院。大理院人事多來自于舊制的法部，當時大理院推事中90%以上出身于科舉，雖然也有少數留學日本的法政專業畢業生和通過考試進入大理院者，但他們多數擔任大理院候補司員，尚未承擔實際職務或僅為額外司員。這些少數留學生資歷尚淺，在守舊氛圍中無法完全發揮所學。

第二，司法實踐方面。一般而言，晚清大理院會直接引用律例作為裁判依據，但在晚清社會急劇變動、法律變遷嚴重滯后的情況下，大理院也會直接引用更具針對性的章程，民事方面也會適用情理、習慣等非成文法源。若考究其判詞，就可以發現無論用語或形式，其判詞與傳統司法判詞并無二致[1]20–21。《大清新刑律》的制定雖然強調了罪刑法定等現代刑法原則，禁止比附援引，但在實踐中這些原則并未得到切實遵循，在大理院的刑事審判實踐中仍然經常可見比附援引加減罪等。

總之，在大清帝國內憂外患之際，欲以成立僅6年的大理院變千年之法制，誠屬不能。然而，晚清大理院的設置確是中國邁向司法現代化的第一步，其未竟之業即交由民國大理院逐步完成。

二、民國大理院的判例制作：一個概覽

1912年元旦，中華民國正式成立，是年3月10日，根據南北和議就任臨時大總統的袁世凱即令：“現在民國法律未經議定頒布，所有從前施行之法律及新刑律，除與民國國體抵觸各條應失效力外，余均暫行援用，以資遵守。此令。”[4]因此，前清《法院編制法》即有法源依據而得以援用，大理院依此法律仍為最高審判機關，并有法令統一解釋之權，大理院首長改稱院長，掌院內司法行政。前清法部改稱司法部，首長稱司法總長，掌理一般司法行政事務，例如法院人事調動與經費編列等。

大理院判例是指大理院就其所審判終結的案件具有創新意義，或可補充法律不足，或為闡釋法律意旨，其見解具有抽象規范價值的案例。只有這樣的案例，才始予選輯，著為判例，而并非所有大理院的裁判都是判例[1]114。

根據 1916年《大理院判例要旨匯覽（二年度）》附錄《大理院判例匯覽及大理院解釋文件匯覽編纂規則》，判例匯覽編纂形式分為上、下兩欄，上欄附判例要旨與參考的判決例字號、法令、解釋號次等，下欄則為裁判原文[5]。由此可知，大理院原本計劃出版包含裁判全文的判例匯編，而非判例要旨匯編。可能考慮到編輯上的精簡、傳播上的便利以及經費所限等因素，最后只錄裁判要旨，不料卻成今后定制。今言大理院判例者，即指判例要旨之謂。即使1916年《大理院判例要旨匯覽（二年度）》收錄的判例也僅有要旨而已，盡管其附錄的編纂規則有所謂下欄“裁判原文”，仍無所改變。1918年大理院公布的《大理院編輯規則》已不復見刊載裁判原文之規定[3]259–261。后來于1919年出版的《大理院判例要旨匯覽》③在體例上也與上述民國二年度版本相同。

關于判例要旨的制作，制定判例部分應較為簡易，而變更或撤銷判例則十分復雜。當各庭裁判做成后，書記官將其記載于判決例便覽簿，庭長若認為此裁判深具重要性，即令書記官摘錄裁判要旨并通知各庭。而后，大理院判例要旨匯覽編輯處即節取這些大理院判決例，并與曾為該案評議的法官再三審定，確定其節取符合裁判原意，之后送交院長檢閱，最后便予以編輯刊出④。因此，編輯處的“節取”是一個抽象化、一般化的過程，故須請原參與裁判的法官再三審定，以求符合裁判原意。

判例須變更或撤銷者，若是各庭見解與先前判例有歧義時，則應開總會審判之⑤。實際上，大理院自開院至閉院似無經總會審判的裁判，其解決方式是如前后判決例有出入，則以后例為準。1916年6月22日大理院統字第460號解釋謂：“判例與法令解釋有歧異者，應以最近判例或解釋為標準。”之所以以后例為準，可能是由于大理院有統一解釋法令之權，且審判權與解釋權合一，遵循大理院統一解釋法令會議來解決見解歧異問題。當各庭判決與大理院裁判成例有抵牾時，由各庭庭長及法官陳述意見，若見解一致，則成新例，若有不同見解，則召開“民事或刑事推事全員會議”⑥，全院各庭法官三分之二以上出席，二分之一以上同意議決之⑦。院長檢閱后，即送編輯處編輯刊出。由于以后例為準，因此似乎無須召開總會審判之，即可達到統一法令見解的目的。

三、民國大理院創設判例制度的背景及判例地位

（一）現代法制不備的時代背景

翻開六法全書即可發現，民國基本的實體法——民法與刑法，分別于1929年10月10日與1928年9月1日才施行。民國大理院時期所適用的法律相對不太完備，當時民事部分的主要法源是1910年的《大清現行刑律》中的民事有效部分，主要的刑事法源是將1910年的《大清現行刑律》與民國國體相抵觸部分刪除后而成的《暫行新刑律》。具有諷刺意味的是，僅憑民國元年臨時大總統袁世凱的一紙命令，該“暫行”新刑律竟“暫行”長達17年之久。

由于軍閥割據、混戰，北洋政府政權更迭，議會立法效能不彰，甚至根本無法運作，甚難期許其能制定新法。立法機關功能不彰，開啟了大理院的“立法”契機。除了權限劃分和立法程序的事實障礙外，當時在民商事立法方面也存在著立法技術上的困難。由于民國初年正值中國社會劇烈變動時期，傳統觀念與西方法政思潮相互激蕩，如何整合本土法制和西方法政制度，對民商事立法也構成了現實挑戰。大理院通過日常裁判活動，在民事方面除援用《大清現行刑律》中的民事有效部分為法律依據外，還將部分民商事領域的法律草案，如1911年的《大清民律草案》，以“條理”方式引為裁判的法律依據。由于立法困境以及現代法制實踐的需求，大理院遂開始“司法兼營立法”，通過判例創新規范、解釋法律，以補充法律漏洞[1]105–107。

首次編輯判例要旨匯覽的編輯處處長、大理院庭長姚震在編輯序言中表示，編輯判例要旨的理想是“公之于世以供將來立法之參考”，他意識到這“不啻以司法之職，而兼立法之事”，而主要原因確實是法制未備，不得不為[6]姚震序。時任大理院院長的董康也在序言中寫道：“夷考東西各國其最高法院之裁判，關于條文之援用、律意之發明，往往足以引申法意，而補所未備，名曰判例，與議院立法案功用同等，各級法院奉為圭臬。即征諸吾國前清刑律律文，僅三百八十有九，而例之為文，乃多至一千三百二十有七，庶乎廣博矣！洎其定讞輕重，仍兼權于情法之平，遇有疑義，仍參考歷年之成案、曹司之說帖，如昔人所輯《刑案匯覽》諸書是，亦今之判例類也。”[6]董康序由此可見，時人編輯大理院判例要旨時對傳統中國大清律例模式以及《刑案匯覽》此類司法案例書已經有一定的認識和參考，同時更多參校了融合西方國家判決先例的概念，希望通過判例來補充當時法制的不足，甚至更進一步追求“以供將來立法之參考”。大理院確實是在有意識地嘗試以判例制度作為民國法制現代化的切入口。

（二）縣知事兼理司法與統一法令適用

民國初年，設置新式法院的地方區域其實是相當有限的。這一方面是因為中國幅員遼闊，各地發展不均；另一方面則是由于軍閥割據、財政艱困。未設置新法院的地方仍舊延續晚清舊制，由縣知事兼理司法，即由地方行政首長同時掌理當地司法審判事務。此項政策屢經更易，1913年才在未設新法院的縣級地方設立審檢所。然而，1914年，民國北京政府又廢止了這項制度，而另訂《縣知事兼理司法事務暫行條例》，規定將各縣司法審判與行政事務委由縣知事處理。1916年，雖曾改設司法公署，欲將地方司法與行政職能徹底分離，然并未真正實行，實踐上依舊由縣知事兼理司法。在整個民國北京政府時期（1912－1928年），地方行政官員掌理司法事務一直都是一種常態⑧。

根據 1935年時任國民政府司法院院長居正的統計，1926年未設普通法院，暫襲縣知事兼理民刑事審判事務舊制的縣級地方仍占全國司法機構的 92%，至1935年時雖然降至59%，卻仍超過半數[7]。究其原因，主要在于財政匱乏，法院硬件設施建設不足，加之現代司法人才緊缺，同時由于財政困難影響待遇，基層司法人員大量流失。此外，一般民眾對于行政兼理司法的傳統體制并無太多抵觸，對分權體制和新式法院也認識不足，遇有糾紛仍習于找縣知事處理，加之地方軍閥干涉司法，這種現象在地方層面尤為嚴重。所有這些反倒使得作為最高司法機關的大理院由于司法總長、大理院院長與諸推事的堅持，相較起來尚存一絲司法獨立之印記[8]274–282。這就為大理院通過創設判例制度引導地方司法實踐提供了一定體制上的動機和基礎。

為回應縣知事兼理司法的現象，避免人民權利因縣知事對新式法律審判知識的不足而受損害，除繼續沿用原已存在的上訴救濟渠道外，北京政府仍然延續了晚清的復審制度，即縣知事審判完畢之后，不待當事人上訴，法律所規定之上級司法機關即自動對案件進行復審和裁判，以糾正縣知事的審判錯誤。北京政府于1912年10月公布了《復判暫行簡章》，規定復判機關為各省高等審判廳或其分廳，復判范圍為被判處死刑、無期徒刑以及一、二等有期徒刑等重刑且當事人未予上訴的刑事案件。但這一規定往往導致兼理司法的縣知事在刑事審判中的輕刑化傾向。為此，北京政府于1914年修訂了《復判暫行簡章》，正式稱其為《復判章程》，規定對于經縣知事審判的地方管轄之未經第二審審理的所有刑事案件，均應復判。因此，那些曾經上訴但又撤回，或因上訴程序不合法而未經第二審審理的案件，得以重新獲得覆判的機會，如此縣知事不至為規避覆判而重罪輕判[9]。

民國北京政府時期法制未備，加上各種單行法規并陳，法令適用多不一貫，值此法律變革之際，各級法院對法律條文之含義多有疑義，經常需要通過大理院對法令進行統一解釋。對于縣知事為避免復判和學習新式法律與審判知識的動機而言，大理院解釋例提供了法令統一適用的說明，判例可作為其裁判時學習、參考乃至遵循的對象。尤其就民事領域來看，《大清現行刑律》中民事有效部分與其他單行法、習慣等尚不足以建立統一完整的民事法律體系。大理院在此雜亂無章的法律規范和日滋紛繁的民事案件的情形下，開創出判例，造法之余也確實有助于審判實務領域的法律統一適用。

此外，大理院除有終審裁判權之外，更有統一法令解釋的權力。《法院編制法》第35條規定：“大理院長有統一解釋法令必應處置之權，但不得指揮審判官所掌理各案件之審判。”1919年的《大理院辦事章程》第203條規定：“大理院關于法令之解釋，除法院編制法第三十五條但書情形外，就同一事類均有拘束力。”此種權限為當時各國最高法院所未有。大理院的法律解釋僅就法令無明文規定的事項或關于法令中有疑義者為限，具體事件不在解釋范圍之內。以今日之理解，此法律解釋即就法令做抽象審查解釋，其效力具有一般拘束力。大理院有最高審判權，并以之為貫徹法令見解統一的后盾，此種解釋權與審判權合一的權限使得大理院實際權威大幅增長，當時全國各級法院無不將其解釋例與判例奉為圭臬，作為審判事務的金科玉律。

（三）大理院推事的法律專業權威

民國大理院造法能獲得其實效性的另一個因素是，當時大理院推事乃當時的現代法學精英，其中絕大多數都是留學海外的法政專業畢業生，其就所裁判案件而表示的法律見解極具專業權威。此外，大理院也能堅守司法獨立，對于來自行政權的壓力，多能表現出誓不屈從的抵御姿態，這也是其受時人信賴的緣故。

據學者黃源盛統計，1912―1927年間，曾擔任大理院推事（含院長、庭長）的共計81人，已查明履歷的有76人，其中47人曾留學或游學日本學習法政專業，13人曾在歐美學習法律，14人畢業于國內法律院校，另有2人為舊時科舉出身，但均經過新式司法培訓⑨。黃源盛認為，大理院推事的學識能力迥異于當時的下級法院，大理院特別強調啟用和拔擢新人，看重留學東西洋法律院校且在社會上素有聲望的人士。同時，大理院推事中曾負笈游學者，也多為舊學科舉出身或曾仕于前清政府，對于經史子集和舊朝律例亦有相當根底[1]52。例如，1916年編輯《大理院判例要旨匯覽》的兩位重要人物——時任院長的董康和編輯處處長兼庭長的姚震，均是貫通舊學和新學的人士。董康曾為前清法部候補郎中、大理院刑庭推事，于1912年留學日本研習法律⑩，姚震曾為前清法科進士、法部員外郎，還是日本早稻田大學的法學士?。由此，我們或許可以在很大程度上推測《大理院判例要旨匯覽》的編輯會受到大清律例模式的影響；與此同時，大理院推事在案件裁判上所表示的見解也有專業性權威，下級法院和兼理司法事務的縣知事可以之為學習和遵循的樣板。

一般而言，民國北京政府的司法要比國民政府時期更具獨立性，這主要體現在兩個方面：其一，北京政府相當強調法官不黨，一再要求有黨籍身份的法官退黨?；其二，大理院在對抗來自行政權的壓力時，經常表現出力爭不屈從的態度。

當然，北京政府之所以嚴令禁止法官入黨，也自有其背后的政治算計，主要原因在于袁世凱要壓制國民黨與共和黨在政治和司法上的影響力。由于這兩個黨派擁有較多法律人才，如果允準其黨員成為法官，則會對袁世凱在政治上操控司法、打壓異己造成障礙。故而袁世凱一方面要求法官不得具有黨籍，一方面也欲通過擴大縣知事兼理司法的范圍以使行政權能夠侵入司法權[8]281–282。對此，司法部門則給予了回應，通過加強復判制度以減少縣知事兼理司法可能產生的流弊。從司法實例來看，大理院抵御行政權壓力的著名案例莫過于朱學曾嚴守法律案。袁世凱要求司法總長令總檢察長向大理院起訴江蘇民政廳長應德閔侵占罪，大理院民事第三庭庭長朱學曾（1885－1924年）經依法預審調查認為證據不足，遂即決定免訴。袁世凱不以為然，遂命平政院查辦朱學曾，但詳查后并未發現任何不法之處。為此，輿論嘩然，紛紛批評袁世凱干預司法，袁氏惱怒下令訓飭：“該推事株守法例，未免拘牽！”學者黃源盛評價此事道：“適足為大理院堅持獨立審判立下有力的證據。”[1]53

大理院造法除因時代與統一法令適用所需之外，也因為其法律專業與審判獨立而能獲得實效性，為各級法院和當時人民所遵循、信賴。大理院針對當時成文法大量闕如和不完備的狀況，大膽運用判例予以填補，肩負起兼營立法的任務，不僅維系了法制變革的過渡，同時也推動了司法的現代化，而“制定法”與“判例”的巧妙結合當屬民國大理院的另類風采。

四、現代司法的實驗與轉化：在古今中西之間

本文前述內容已經說明，大理院判例制度的生成與對大清律例模式的承襲有密切關系。大理院判例的選編流程與大清律例模式具有相似性：其一，兩者都是通過司法行政權的作用而選編出來的；其二，兩者都有一般化或抽象化的著成過程，內容上都相對簡約精要；其三，匯覽編輯體例采用律后附例的方式，但同時以具有現代成文法典形式的六法分類編排，在供法官查詢與該法條相關判例方面甚為便利；其四，民國大理院首次編輯判例匯覽時，院長董康為之作序，序言中提到比較東西各國法制以及前清刑律有關例文和《刑案匯覽》編輯的故事。由以上論據，應可推論由大理院所創設并為后來最高法院所承襲的判例制度，實乃大理院推事承襲中國傳統判例制度并與現代西方司法運作體制進行整合而來。

大理院判例制度所具有的中西整合、古今融貫的特征使其成為法制轉型與本土化的重要中介機制。大理院推事的專業法律素養也使其在造法需求的契機中具備回應社會需求的客觀能力，他們有能力整合舊制的判例制度，協助大理院開創以司法之職同時兼職立法的空間，通過對個案的法律解釋，將新舊交替、歧義紛生的法律條文統一適用，使舊觀念面對新規范和舊制度面臨新社會時得以適切轉化運用，并獲得本土化的新生理解。他們甚至進一步基于民間傳統和習慣，在符合民國共和、平等精神的限度內，或變通地適用成文法律，或對成文法漏洞進行填補，乃至創設原本繼受法中沒有的制度。筆者下面試舉例說明之。

第一，闡釋法律。例如對于“善意”的解釋，大理院3年上字第1148號民事判例稱：“法律所稱善意，即不知情之別稱，并非善良意思或好意之義。故善意占有云者，即確信其占有之物為自己所有，而于他人所有并不知情之謂。”[1]116

第二，創設規范。永佃權的創設，即是從判例而來，當時法律中并沒有永佃權的相關規定。該則判例針對《大清民律草案》中的規定進行了修正，創設出具有中國本土特色的永佃權制度。《大清民律草案》繼受歐陸民法時，規定設立永佃權“須設立書據”，其消滅只能“因涂銷其設定登記而消滅”。民間永佃權行使的傳統習慣則與該規定有所不同。故而，大理院4年上字第137號民事判例稱：“佃權之成立應具有一定之要件。習慣上亦有一定之標準，不能以原契據內無永佃字樣即可斷定為非佃權。”之后，大理院6年上字第2250號民事判例確立，永佃權的確定可經契約中內容推定，不必明文書寫。由于這兩則判例的存在，北洋政府在起草第二次民律草案以及后來的國民政府制定民法典時，均放棄永佃權須經書面設定始有效力的規定。

第三，否定舊習。對于民間的某些傳統習慣，大理院有時也未必如前述判例那樣給予肯定，反而加以否定。例如，對于賣業先盡親房的習慣，大理院在4年上字第282號民事判例中稱：“賣業先盡親房之說，則以該邑習慣為據，茲姑不論是否有此項習慣之存在，既屬限制所有權之作用，則于經濟上流通及地方之發達均有障礙，亦難認為有法之效力。”無獨有偶，大理院 3年上字第733號判決也宣布“習慣法成立要件有四，而以無背于公共秩序者為要件之一。本案上告人主張之舊習慣具備其他條件與否，茲且不論，然其因船長之故意或過失致他人之損害而可以免責，則因貪利而為過重之積載或過量拖帶，將毫無民事上責任，牟髦他人之生命財產，其弊何可勝言！是故此項舊習即使屬實，而為公共秩序計亦斷難予以法之效力”[10]。當傳統習慣有悖于社會安寧、公眾福祉、經濟流通、公共政策及善良風俗時，即不被大理院所肯認，此系以近代西方民法的新概念作為過濾、淘汰舊有習慣的理由。

第四，變通成文法。大理院判例對于“別籍異財”的禁止性規定做了靈活變通的適用。《大清現行刑律》中民事有效部分規定：“父母在，子孫不得別籍異財”，違者處十等罰。此條文在注重家族、倫理、義務本位的傳統中國法文化里是理所當然的。然而，它卻限制了家庭成員處分財產的權利，有礙商品流通與經濟往來，與私有財產精神也不相符。對此，大理院3年上字第616號民事判例稱：“現行律載祖父母、父母在者，子孫不許分財異居，其父母許令分析者聽等語，是子孫之分財異居非經父母許可，即為違法。然人情常有所偏，父母每多愛憎。若孤子之于繼母，庶子之于嫡母，或孀媳之于舅姑，其情同陌路，而是難復合，猶故意不許令分析者，則審判衙門斟酌兩造之情形，自可依請求，用判決以代母若姑之許可而聽其分析。”此判例表明，在上述情形下，可以審判代替家長之許可，對“別籍異財”的禁止性規定做了靈活變通的適用[1]118。

第五，漏洞填補。《暫行新刑律》關于強奸罪的定義是：“對婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法至不能抗拒，而奸淫之者，為強奸罪。”此處顯然是以男性為犯罪主體，而對婦女幫助他人實施強奸的行為如何處理卻未做規定。為填補這一立法上的漏洞，大理院6年上字第7號刑事判例稱：“婦人與人相奸后，聽從奸夫糾邀幫助強奸同居孀嫂以圖鉗口者，亦構成強奸之罪。”由此，大理院通過判例的形式對強奸罪的犯罪主體做了擴大解釋，以解決因為法無明文規定而無法處罰強奸罪的女性幫助犯的問題[8]324。然而，對于刑事法而言，這種做法確有違罪刑法定之原則，此恐怕是大理院推事當時未及思慮的問題。

根據學者黃源盛的評價，16余年來大理院在權衡中西法理方面所取得的經驗與成就，已為后來創制民法典奠定了扎實基礎。諸多由民事判例確立的具有指標性意義的民事法律原則，不但為南京國民政府立法院創制民法典時所采用，在司法實務上也直接成為民事審判的依據。如果沒有大理院十余年的努力，立法院顯然無法在初建的短短兩三年內就頒行如此龐大的民法典[1]180。

此外，大理院推事嘗試通過權變的方式與新的法學解釋方法的運用，企圖在《大清現行刑律》民事有效部分創設出以權利為本位的近代意義上的民事法律規范，以使其與近代法學學理相融合，甚至時而將律文“舊瓶裝新酒”轉化法律意義，以解決新時代所產生的社會紛爭問題。大理院在成文法框架之下對判例的靈活運用，對法律原則的巧妙闡釋，以及穩妥地填補成文法的疏漏，極好地緩和了對當時中國社會而言有些理想化和西方化的新式法律與近代中國相對落后的社會現實之間的緊張關系，不僅維持了社會變遷中的法秩序，也推動了中國法律現代化的進程[8]321–322。大理院的判例制度不僅在一定程度上承襲傳統中國的判例制度，而且有意識地整合了歐陸法系中判例所具有的闡釋和填補制定法以及英美法系判例法創設規范的功能，且于繼承固有法制與繼受外來法制、固守傳統與全盤西化之間，表現出相當程度的協調古今中西的兼容性和創造性。

五、大理院判例的效力、正當性與權威性

就大理院判例制度的根本性特征而言，這一制度有別于西方的判例法制，既非歐陸法系的司法判例，更非英美法系的判例法，而是傳統中國判例文化的續造，但其續造過程受到了西方判例法制的影響。此外，大理院判例在性質上具有準法律地位，也具有實質性拘束力，即不僅具有事實上的拘束力，而且同時具有法律上的拘束力?。

大理院判例制度究其本質，既非德國、日本式樣的司法判例，更非英美法系的判例法。與它們相比較，大理院判例雖有諸多相似模仿之處，然而卻有一個最大的差異，即大理院判例實乃指判例要旨部分，而要旨來源可以是判決全文中的任何部分，并沒有如英美法那樣區分判決理由和附帶意見；而德、日所編輯的判例集，部分雖有整理要旨，但必附有事實與理由，且其選編不過是單純的編輯工作，不似大理院兼有立法地位。另需要特別強調的是，經由大理院諸位推事通過司法行政作用所選編出來的判例要旨才是判例，其他未被選中的裁判（判決先例）都不是判例。

無論英美法系還是歐陸法系，裁判一旦做出，之后即是判決先例，經過歷次最高法院維持此類事實而構成的法律見解成為最高法院歷來的見解，在英美法系有法律上的拘束力，在歐陸法系也具有事實上的拘束力，此裁判即構成所謂判例。但是，大理院判例之所以有法律上的拘束力，是因為大理院兼營立法，它具有準立法機構地位而使其判例具有準法律的性質，而未必如西方國家那樣因其判例已經構成法院（法官）關于特定問題的歷來法律見解而得到效力上的確認。本文前已述及，大理院推事確實有嘗試以判例作為民法現代化實驗的意圖，以供將來立法參考。

大理院判例制度的創設不僅是受外來法制影響的結果，更繼承了固有法制，是整合兩者、續造中國判例文化的結果。即便我們撇開大理院判例在外在形式上與西方國家判例制度的差異不談，兩者之間仍有不容忽視的中華法系的因素存在。正是因為大理院站在傳統與現代、固有傳統法制與現代法律文明之間，進行了整合熔鑄的工作，才使得自身獨具特色。如此，大理院判例的性質與效力雖仍未徹底脫離成文法系的印記，卻因為民初社會對司法造法的獨特現實需求，以及其對固有法的繼承和對外來法的繼受，而使得自身具有了準法律的性質，具有了事實和法律上的雙重拘束力。

總體來說，大理院判例被當時社會普遍視為法規，被認為具有法律效力，除了當時獨特的社會現實造就的契機外，大理院自身的專業權威和社會的承認、接受對于締造其判例的司法權威與正當性也發揮了重要作用。大理院諸位推事通過司法行政作用選編的判例，讓表示于裁判文書中的法律見解以要旨這種便于流通的方式傳播出去，在很大程度上促進了各級法院尤其是兼理司法的縣知事，對法律的正確理解和統一適用。這不僅通過司法行政作用強化了大理院裁判的實際效果，同時也深化了法律轉型和被社會接受的程度。

從歷史角度看，中央司法機關兼營立法的功能，在傳統中國即已存在，例如清代刑部除了具有審判職能外，其下轄的律例館即負責編修《大清律例》，《大清律例》經皇帝御覽后頒行。由此可見，傳統中國也是通過司法行政作用來創設法律的。大理院以判例造法，在新法制尚未完備之際，適時延續并轉化這一傳統立法機制，對當時社會而言或許不但不陌生，而且其正當性還是可接受的。同時，對于當時既熟悉舊制又學習過西方法律的大理院推事而言，續造這種傳統機制，以其司法行政作用兼而立法，不僅在實際操作上沒有障礙，還可借此緩和新舊法制之間的沖突，循序漸進地將自西方繼受而來的法律概念、制度和精神實踐于本土社會。

另外，大理院推事所具備的法律專業權威也強化了判例的實質效力。尤其在當時縣知事兼理司法的現實背景下，縣知事未必具有充分的法律知識，其兼理司法活動必須仰賴大理院的指導。同時，大理院集審判權與法律解釋權于一身的存在狀態也塑造了大理院的權威性。上述這些因素幫助大理院續造了新的判例文化。在專制皇權瓦解、儒家司法式微之后，大理院判例獲得了新的且深具權威性的法律“宣告”和“詮釋”功能。

最后，在近代法制轉型的過程中，大理院推事還扮演著破譯者和轉譯者的角色。他們既有傳統中國法律知識的背景，又深具現代法律學理的涵養，從士大夫轉型為專業司法官，在民主共和法制的藍圖下，他們期許自己能引領中國走出皇權專制、邁向現代憲政法治國家。身為破譯者，他們通過所繼受的西方法律、法學觀念來檢驗傳統主流法律文化，檢討并反思中國人社會生活中的常識和習慣，創造出具有啟發性、合乎當時法治認知、合乎情理之水平的法律文化形態?。身為轉譯者，他們一方面通過法律解釋適切地將西方法律觀念植入本土社會，另一方面，在體認到須采取有別于西方的法律解釋路徑才能獲得本土社會的認可時，他們便認真思考并甄別本土的文化元素，以之作為分析事實、解釋法律的基礎，賦予固有符號具有啟發性且可被本土社會理解的意義，抑或創造出可被本土社會理解的新符號或新解釋?。

然而，大理院判例制度以司法行政為核心的運作邏輯也為司法實踐留下了后遺癥。在法制尚不完備的過渡時期，大理院兼職立法或可容許，但在成文法典已逐漸完備的情況下，運用司法來創設規范的必要性就已大大降低。當國民政府成立之后，立法權即由立法院掌握，在所謂“行憲”之后，更有“國民大會”存在，最高法院判例若還具有準法律性質，則恐難具備正當性。此外，當初大理院編輯判例匯覽時，原本有意刊出裁判全文，無奈為傳播便利和受困于財政經費短缺，不得已只編輯摘錄要旨刊出。最高法院承繼此制度，似乎并未體察到大理院的原意和無奈，反而認為判例制度就是如此，習慣就是如此，歷來做法就是如此，編輯刊出的仍然只有判決要旨。

總而言之，大理院推事身兼破譯者和轉譯者兩種身份，在傳統與現代、固有法制與繼受法制之間來回往返，溝通融貫，創造出了既具特色又頗有實效的判例制度，不僅回應了當時的社會變遷需求，引領民初的法律、社會走出帝制的格局，也為后來的最高法院締造司法權威奠定了基礎。

說明與致謝：本文曾提交武漢大學法學院舉辦的“中國傳統法文化與司法文明”學術研討會討論。感謝陳曉楓、項焱等學界前輩的評議。一如成例，文責自負。

注釋：

① 1949年國民黨敗退臺灣之后，這一判例制度在臺灣得到延續，對臺灣地區審判實務有著深遠影響。臺灣地區“最高法院”選編判例要旨制度仍然存續至今。從這里可以說，這一判例制度已具百年歷史。

② 見韓濤的《晚清大理院：中國最早的最高法院》（法律出版社2012年版）第122頁。關于部院之爭的專門敘述和研究，可參見張從容的《部院之爭：晚清司法改革的交叉路口》（北京大學出版社2007年版）。

③ 1919年和1924年，大理院分別出版兩個判例要旨匯覽，前者稱《大理院判例要旨匯覽正集》，后者稱《大理院判例要旨匯覽續集》，現均收于郭衛編纂的《大理院判決例全書》（臺北成文出版社 1972年版）。此版本亦被稱為《大理院判例要旨匯覽正集》。

④ 此段例言可參見郭衛編纂的《大理院判決例全書》（臺北成文出版社1972年版）第848頁。

⑤ 《法院編制法》第37條：大理院各庭審理上告案件，如解釋法令之意見與本庭或他庭成案有異，由大理院長依法令之義類，開民事庭或刑事庭或民刑兩庭之總會審判之。參見蔡鴻源編纂的《民國法規集成：第31冊》（黃山書社1999年版）第12、13頁。

⑥ 《大理院辦事章程》第206條：雖有謂創設新例亦適用本條流程，但應系指創設解釋例而言，至于判例之創設似乎非循此流程，否則判例要旨匯覽編輯處即無須在編輯時請原參與審判的法官，再三審定確認符合原義，因其即可能參與決議，在決議中可表達意見或進行審定。因此，循此流程的話，決議通過，即可送交編輯處準備刊出，似無須所謂“再三審定”。參見民國九年司法部參事廳編纂的《司法例規補編（第三次）》（司法部總務廳第四科，1920年版）第204頁。

⑦ 《大理院辦事章程》第219條。參見民國九年司法部參事廳編纂的《司法例規補編（第三次）》（司法部總務廳第四科，1920年版）第205頁。

⑧ 見黃源盛的《民初大理院與裁判》（臺灣元照出版公司2011年版，第40頁）。關于審檢所、縣知事兼理司法、司法公署制度演變的詳細論述，可參見桂萬先的《北洋政府時期審判制度研究》（中國政法大學出版社2010年版）第282－290頁。

⑨ 見黃源盛的《民初大理院與裁判》（臺灣元照出版公司2011年版）第110頁。關于大理院各推事的詳細履歷，可參見《民初大理院歷任院長及推事略歷一覽表》，載黃源盛的《民初大理院與裁判》（臺灣元照出版公司 2011年版）第64、82頁。

⑩ 董康不僅精通法律之學，在舊學和古典文獻方面也頗有建樹，是傳統戲曲、版本目錄學方面的著名學者，還是當時冠及一時的藏書家和刻書家。參見李玉安、陳傳藝的《中國藏書家辭典》（湖北教育出版社 1989年版）第309、310頁。

? 關于董康和姚震的履歷情況可參見黃源盛的《民初大理院與裁判》（臺灣元照出版公司2011年版）第71、78、79頁。

? 當時司法部一再發布相關通令，如《法官不得入黨通令》（1912年）、《法官一律不準入黨電》（1912年）、《法官如有未經呈明脫黨或并無黨籍者迅即呈報通令》（1913年），以及《嚴查法官入黨令》（1914年）等。參見國民政府司法部參事廳編寫的《司法例規》（1917年）。

? 需要強調的是，這種觀點只適用于大理院判例，后來的最高法院判例則并不具備如此特征。兩者之間存在一些差異，例如最高法院時期（1928－1949年），成文法典已逐漸完備，創設規范的必要性與現實需要已經大為降低，而且審判權、法律解釋權也已經分離。雖然同為終審法院，但最高法院卻不具有任何準立法機關的地位，其所做的判例也不具有準法律性質，在理論上不具有法律上的拘束力。

? 例如大理院對禁止“別籍異財”的變通，對“賣業先盡親房”習慣的否定等。參見黃源盛的《民初大理院與裁判》（臺灣元照出版公司2011年版）第118、151、153頁。

? 例如大理院對永佃權的解釋和創設，參見大理院4年上字第137號民事判例；大理院6年上字第2250號民事判例。

[1] 黃源盛．民初大理院與裁判[M]．臺北：元照出版公司，2011．

[2] 上海商務印書館．大清新法令：1901―1911[M]．北京：商務印書館，2010．

[3] 韓濤．晚清大理院：中國最早的最高法院[M]．北京：法律出版社，2012．

[4] 蔡鴻源．民國法規集成：第31冊[M]．合肥：黃山書社，1999：259．

[5] 黃源盛．民初大理院司法檔案的典藏整理與研究[J]．政大法學評論，1998(59)：22．

[6] 大理院判例匯覽編輯處．大理院判例要旨匯覽：二年度[M]．北京：大理院，1916．

[7] 居正．二十五年來司法之回顧與展望[M]//范忠信，尤陳俊，龔先砦．為什么要重建中華法系：居正法律文選．北京：中國政法大學出版社，2009：243．

[8] 桂萬先．北洋政府時期審判制度研究[M]．北京：中國政法大學出版社，2010．

[9] 李春雷．中國近代刑事訴訟制度變革研究[M]．北京：北京大學出版社，2004：202．

[10] 尹萍．民初大理院援用習慣之考量因素探析：以《大理院判例要旨匯覽》（1912－1918）為主要考察文本[J]．山東大學學報，2012(5)：60．