“國際法治”重構(gòu)背景下的主權(quán)財(cái)富基金實(shí)踐

郭靂+李逸斯

摘要：主權(quán)財(cái)富基金倡導(dǎo)以功能為導(dǎo)向的全球性市場規(guī)則，通過“自我規(guī)制”及功能延伸，對突破和重構(gòu)“國際法治”具有獨(dú)特作用。然而現(xiàn)實(shí)中，內(nèi)外因素也制約著其在協(xié)同治理框架下的功能發(fā)揮。借鑒挪威政府養(yǎng)老基金、新加坡政府投資有限公司的成功經(jīng)驗(yàn)，以中投公司為代表的我國主權(quán)財(cái)富基金應(yīng)進(jìn)一步明確定位和目標(biāo)、完善立法授權(quán)與規(guī)則制定、剝離功能、強(qiáng)化問責(zé)，推進(jìn)負(fù)責(zé)任的投資，贏得東道國的信任，在國際規(guī)則制定中爭取更大的話語權(quán)。

關(guān)鍵詞：主權(quán)財(cái)富基金；國際法治；中投公司；協(xié)同治理框架

中圖分類號(hào)：D996 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2017）12-0109-08

“國際法治”（International Rule of Law）是指國際社會(huì)各行為體（國家、國際組織、非政府組織和個(gè)人等）共同崇尚和遵從的法律制度，并以此為基點(diǎn)和準(zhǔn)繩，在跨越國家的層面上約束各自的行為、確立彼此的關(guān)系、界定相互的權(quán)利和義務(wù)、處理相關(guān)事務(wù)的模式與結(jié)構(gòu)。① “國際法治”的直接目標(biāo)是構(gòu)建一種“國際法律秩序”，即在某一方面、某一領(lǐng)域建立起超越國家領(lǐng)土范圍的法律秩序。 在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，國際法治化的傾向尤為突出。

然而，2007年以來，全球經(jīng)濟(jì)經(jīng)歷了金融危機(jī)、后溫和復(fù)蘇、又陷入不振、失業(yè)率居高不下的新常態(tài)。世界經(jīng)濟(jì)的反復(fù)引發(fā)了一系列問題，既有治理機(jī)構(gòu)和治理機(jī)制幾乎均面臨挫折或重大挑戰(zhàn)，全球治理出現(xiàn)真空。② 這使得“國際法治”也進(jìn)入反思和重構(gòu)期。相比一般跨國公司，主權(quán)財(cái)富基金作為以主權(quán)為支撐的特殊機(jī)構(gòu)投資者，對“國際法治”構(gòu)建有著更為深遠(yuǎn)的影響。身為目前中國官方唯一承認(rèn)的主權(quán)財(cái)富基金，中國投資有限責(zé)任公司（以下簡稱“中投公司”）成立于金融危機(jī)爆發(fā)之始，歷經(jīng)10年實(shí)踐，作用日益顯現(xiàn)，而相關(guān)問題亦不容忽視。

一、主權(quán)財(cái)富基金對“國際法治”的突破和重構(gòu)

主權(quán)財(cái)富基金對傳統(tǒng)“國際法治”形成較大沖擊，其“自我規(guī)制”及功能延伸對突破和重構(gòu)“國際法治”具有獨(dú)特作用。

1.“國際法治”演進(jìn)與主權(quán)財(cái)富基金角色

經(jīng)濟(jì)全球化以來，由于國家法和國際法難以適應(yīng)大規(guī)模跨境商事活動(dòng)的需要，新商人法應(yīng)運(yùn)而生。③ 跨境從事商事活動(dòng)的公司們倡議或參與編撰的統(tǒng)一商事規(guī)范得到普遍運(yùn)用和政府承認(rèn)，推動(dòng)了世界范圍內(nèi)商法規(guī)則的統(tǒng)一，促進(jìn)“國際法治”朝向有利于經(jīng)濟(jì)全球化的方向發(fā)展。新商人法是20世紀(jì)80年代以來法律全球化的重要途徑，以美國為首的西方發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體在市場管理法、證券法等領(lǐng)域均引領(lǐng)了“國際法治”的發(fā)展。在這一過程中，發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體，尤其是美國的經(jīng)濟(jì)、政治和法律模式，成為各國現(xiàn)代化治理的初始模板。

然而，隨著國家和國家集團(tuán)的分化及重組，國際金融體系、國際貿(mào)易規(guī)則、全球金融監(jiān)管以及國際經(jīng)濟(jì)組織等變化巨大。例如，一方面，以美元等西方貨幣為主導(dǎo)的國際金融體系矛盾重重；另一方面，新興經(jīng)濟(jì)體實(shí)力不斷壯大，越來越多的主權(quán)貨幣進(jìn)入國際儲(chǔ)備貨幣的行列，其中以中國最為人所矚目。新常態(tài)和經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)力量的變化催生了新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求，誘發(fā)了“國際法治”的重構(gòu)，而博弈主體主要是在金融危機(jī)中衰弱的發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體與日益成長的發(fā)展中國家和新興市場經(jīng)濟(jì)體。

主權(quán)財(cái)富基金恰恰與這種博弈密切相關(guān)，代表著不同以往的資本逆向流動(dòng)。多數(shù)主權(quán)財(cái)富基金來自發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體，資金來源常為自然資源或初級(jí)商品出口收入和貿(mào)易盈余，其投資的地區(qū)則多集中在發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體。資本因此從發(fā)展中國家和新興市場經(jīng)濟(jì)體流向發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體。④ 從2015年的投資數(shù)據(jù)來看，盡管資金在逃離北美，但美國依舊是主權(quán)財(cái)富基金最青睞的國家。⑤ 有別于以往經(jīng)濟(jì)全球化下，資金從發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體向發(fā)展中國家或新興市場配置，上述資金逆向流動(dòng)的趨勢增加了發(fā)展中國家和新興市場經(jīng)濟(jì)體重塑國際規(guī)則的談判籌碼和途徑，因此主權(quán)財(cái)富基金在新常態(tài)下的“國際法治”重構(gòu)中將發(fā)揮不可替代的作用。

2. 主權(quán)財(cái)富基金“自我規(guī)制”及其功能延伸

主權(quán)財(cái)富基金代表著全球資本南北逆向流動(dòng)，昭示了國際貿(mào)易規(guī)則、全球金融監(jiān)管規(guī)則的修正。之所以能對傳統(tǒng)“國際法治”構(gòu)成較大沖擊，在于其形成了“一進(jìn)一出”的協(xié)同治理框架，并在此框架下實(shí)現(xiàn)了“自我規(guī)制”以及功能的延伸。

在協(xié)同治理框架中，主權(quán)財(cái)富基金的治理規(guī)則首先融合了法律、慣例、合同和非國家治理機(jī)制，廣泛地吸收了國內(nèi)外治理準(zhǔn)則，以國際社會(huì)當(dāng)下普遍接受的和諧共存、可持續(xù)發(fā)展等價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行“自我規(guī)制”。同時(shí)，出于自身政策目標(biāo)的追求，主權(quán)財(cái)富基金又將國家公共政策因素考量內(nèi)化于國際化的治理準(zhǔn)則之中，調(diào)和了國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)、法律、組織系統(tǒng)，使其治理模式與全球化、國家主權(quán)間呈現(xiàn)出錯(cuò)綜復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系。其后，主權(quán)財(cái)富基金以自身治理規(guī)則為基礎(chǔ)，借助積極行使投資選擇權(quán)、股東權(quán)等市場化手段來影響被投資企業(yè)，使其公司治理標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步延伸。換言之，主權(quán)財(cái)富基金們摸索形成了復(fù)雜而嬗變的規(guī)則秩序，其以國家作為關(guān)聯(lián)點(diǎn)，先將國際準(zhǔn)則內(nèi)化為主權(quán)財(cái)富基金的治理規(guī)則，并上升為母國國內(nèi)法律對基金加以規(guī)范；然后再通過主權(quán)財(cái)富基金的市場力量將母國國內(nèi)法再國際化，實(shí)現(xiàn)擴(kuò)張和傳播。在這個(gè)過程中，國內(nèi)法律的轉(zhuǎn)化雖然以國際準(zhǔn)則為基礎(chǔ)，但無疑帶上了主權(quán)財(cái)富基金母國法治精神和原則的烙印，使母國的公共治理與利益相關(guān)者等私人主體的利益最大化結(jié)合。在這一規(guī)則秩序下，主權(quán)財(cái)富基金進(jìn)一步影響了被投資企業(yè)的行為和治理，從而直接或間接推動(dòng)全球市場和投資東道國法律及公共政策的發(fā)展。⑥

主權(quán)財(cái)富基金倡導(dǎo)的以功能為導(dǎo)向的全球性市場規(guī)則，超越了傳統(tǒng)一國國內(nèi)的國家和市場分工體系，深遠(yuǎn)地影響著跨境投資社會(huì)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的演進(jìn)，促成了以人權(quán)保護(hù)為標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)行為準(zhǔn)則，突破和重構(gòu)了“國際法治”或國際法律秩序的形成和運(yùn)作方式。這不同于以往的“國際法治”構(gòu)建，國家或政府不再是主要的直接推動(dòng)者，而是借助主權(quán)財(cái)富基金保持其基本、關(guān)鍵和常見的主體角色。⑦

主權(quán)財(cái)富基金的協(xié)同治理框架代表著新商人法的進(jìn)一步發(fā)展。該框架下構(gòu)建的法律秩序的效力來自投資人與被投資人（即國家股東與主權(quán)財(cái)富基金、主權(quán)財(cái)富基金與被投資企業(yè)）之間的合同，這種通過合同建構(gòu)的法律被稱作“反身型法律”（Reflexive Law）⑧。反身型法律在來源和權(quán)威上有別于國家法和國際法，表現(xiàn)出“自我合法化”的特征，因而被稱為“自我繁衍”“自我發(fā)展”的“自創(chuàng)生”法律制度。⑨ 當(dāng)然，主權(quán)財(cái)富基金協(xié)同治理框架所形成的“新商人法”的“自我合法化”只是相對的。上述效力并非源于國家法律而是源于合同本身，但任何合同都必須植根于既存的法律秩序。也就是說，從淵源上看，新商人法雖然得益于國際模范法典或其它國際“軟法”，其所依托的商事合同卻并不屬于無（國家）法律的合同⑩，而是以合同制定者所在國的法律為基礎(chǔ)來構(gòu)建合同。endprint

主權(quán)財(cái)富基金主導(dǎo)的新商人法變革情況復(fù)雜。基金的所有人是國家，國家雖采用私人主體的方式作為市場參與者而非監(jiān)管者參與競爭，卻并未完全脫離作為主權(quán)者的特征，因此主權(quán)財(cái)富基金的行為仍不時(shí)指向特定的政策目標(biāo)。此時(shí)，主權(quán)與資本的張力高度融合，兩者在全球的層面上形成了共生關(guān)系。在謀求國家的公共財(cái)富在世界市場上增值的同時(shí)，主權(quán)財(cái)富基金對“國際法治”的建設(shè)產(chǎn)生了重大影響。新常態(tài)下，發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體與新興市場經(jīng)濟(jì)體之間的博弈加劇。“國際法治”重構(gòu)過程中，多數(shù)來自發(fā)展中國家的主權(quán)財(cái)富基金所形成的特殊規(guī)則秩序給予其母國抗衡傳統(tǒng)秩序的機(jī)會(huì)。主權(quán)財(cái)富基金母國法律影響下的新商人法無疑有利于基金從事國際商業(yè)活動(dòng)，有利于基金母國拓展全球法律市場的影響力，進(jìn)而助力母國通過法律影響全球投資進(jìn)程和結(jié)果，在“國際法治”重構(gòu)中占據(jù)有利地位。

3. 典型：挪威政府養(yǎng)老基金

以積極、負(fù)責(zé)任模式運(yùn)行的挪威政府養(yǎng)老基金正日漸成為主權(quán)財(cái)富基金的典范，也是協(xié)同治理框架運(yùn)行的上佳例證。挪威政府養(yǎng)老基金基于社會(huì)價(jià)值考量，制定了以“負(fù)責(zé)任的投資（Responsible Investment）”為核心的一系列投資準(zhǔn)則，構(gòu)建了一套融合了國家公共政策因素和國內(nèi)外治理準(zhǔn)則的法治框架；其后再通過積極、負(fù)責(zé)任的投資活動(dòng)，影響被投資企業(yè)的行為和治理，并進(jìn)一步推動(dòng)全球市場和投資東道國的公共政策發(fā)展。 挪威政府養(yǎng)老基金認(rèn)為，對投資組合的管理應(yīng)當(dāng)以長期良好回報(bào)為目標(biāo)，而長期良好回報(bào)的前提應(yīng)當(dāng)是投資環(huán)境的經(jīng)濟(jì)發(fā)展可持續(xù)、自然和社會(huì)環(huán)境友好以及法治市場高效、運(yùn)行良好。因此，挪威政府規(guī)定其央行（挪威銀行）作為基金的管理者應(yīng)當(dāng)設(shè)立內(nèi)部指南，以使基金的運(yùn)營符合國際公認(rèn)的負(fù)責(zé)任投資準(zhǔn)則，后者于是參考《聯(lián)合國全球契約》《OECD公司治理準(zhǔn)則》《OECD跨國企業(yè)指南》等的要求制定出內(nèi)部準(zhǔn)則，即《倫理指南》。《倫理指南》對基金投資活動(dòng)中所涉環(huán)境問題、社會(huì)問題以及公司治理問題作出了回應(yīng)。例如，其明確禁止破壞環(huán)境的行為，并規(guī)范基金不能投資于具有嚴(yán)重影響環(huán)境行為的企業(yè)。同時(shí)，挪威財(cái)政部下屬的倫理委員會(huì)作為與基金管理人挪威銀行相互獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，審慎地監(jiān)督基金的投資是否符合《倫理指南》要求。2015年，挪威政府養(yǎng)老基金因“排放門事件”起訴大眾公司，正是執(zhí)行《倫理指南》的重要體現(xiàn)。與此相關(guān)，該基金致信大眾公司表達(dá)立場、在股東大會(huì)上積極行使股東權(quán)利，也反映出其作為積極投資者的姿態(tài)，展現(xiàn)了“負(fù)責(zé)任投資”的理念。

不難看出，一方面，挪威政府養(yǎng)老基金的治理準(zhǔn)則是在“法律—國家、社會(huì)—準(zhǔn)則、國際法—慣例”三大系統(tǒng)下共同形成和運(yùn)行的，其“自我規(guī)制”的規(guī)則明確而嚴(yán)格，將國際上的倫理規(guī)范滲入基金的治理當(dāng)中，投資目標(biāo)的選擇也首先考慮是否符合國際倫理標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，其通過投資選擇權(quán)、股東權(quán)的行使干預(yù)、影響被投資企業(yè)的行為，使自身設(shè)立的公司治理標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步延伸。可以說，挪威政府養(yǎng)老基金事實(shí)上是通過私人市場從事了一定的規(guī)制活動(dòng)。

積極的、負(fù)責(zé)任投資的主權(quán)財(cái)富基金跨越了市場和國家、公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域、各個(gè)國家之間的界限，成為公私法律的橋梁。由于其協(xié)同治理模式調(diào)和了國內(nèi)外的經(jīng)濟(jì)、法律、組織系統(tǒng)，促進(jìn)了國際公法、國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的融合，使全球化與國家主權(quán)間呈現(xiàn)出錯(cuò)綜復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系，并為國際法合法性與有效性的基本理論爭議再次提供了新的論點(diǎn)。主權(quán)財(cái)富基金投資行為的發(fā)展，改變了主權(quán)國家的傳統(tǒng)定位，使其在“國際法治”重構(gòu)中扮演著獨(dú)特而重要的角色。

二、主權(quán)財(cái)富基金重構(gòu)“國際法治”時(shí)的內(nèi)外困境

主權(quán)財(cái)富基金的協(xié)同治理框架要良好運(yùn)行，在“國際法治”重構(gòu)中充分發(fā)揮作用，取決于兩方面因素：一是投資東道國對主權(quán)財(cái)富基金這種治理模式的接受，二是主權(quán)財(cái)富基金自身治理規(guī)則及實(shí)踐狀況是否完善、健全。但在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行過程中，上述兩方面都存在不同程度的障礙，制約著主權(quán)財(cái)富基金重構(gòu)功能的發(fā)揮。

1. 投資東道國監(jiān)管障礙與金融保護(hù)主義

盡管各主權(quán)財(cái)富基金紛紛通過提高透明度、完善公司治理等手段試圖實(shí)現(xiàn)自身的“去政治化”，盡管其在財(cái)務(wù)指標(biāo)和投資取向上與私人投資者并無顯著差異，盡管學(xué)界普遍批評(píng)投資東道國相關(guān)監(jiān)管規(guī)定放大“國家所有或最終控制”這一特征，使主權(quán)財(cái)富基金面臨較嚴(yán)重的政治風(fēng)險(xiǎn)，但毋庸諱言，主權(quán)財(cái)富基金的協(xié)同治理框架及其在“國際法治”中的獨(dú)特作用，意味著其政策目標(biāo)（不同于國家或政府的政治/戰(zhàn)略目標(biāo)）仍難以被投資東道國所忽略。政治/戰(zhàn)略目標(biāo)或者危及國家安全，往往成為投資東道國阻礙主權(quán)財(cái)富基金投資的理由。其或擔(dān)心主權(quán)財(cái)富基金是出于政治目的而投資或控制一些關(guān)系到國家安全、經(jīng)濟(jì)命脈的企業(yè)，或擔(dān)心主權(quán)財(cái)富基金母國通過基金操縱東道國的商品價(jià)格。由此而來的監(jiān)管障礙主要體現(xiàn)在東道國的國家安全審查制度上。東道國在面對外來主權(quán)財(cái)富基金投資時(shí)，往往通過國家安全審查從嚴(yán)把關(guān)。從各國最新立法實(shí)踐來看，國家安全審查已經(jīng)成為規(guī)制和約束主權(quán)財(cái)富基金的最有效手段。然而，“國家安全”卻屬于相對模糊的概念。一是不同國家給“國家安全”下了不同的定義，政策涵蓋范圍或從相當(dāng)狹窄的與國家安全直接相關(guān)的領(lǐng)域，延伸到重要基礎(chǔ)設(shè)施或戰(zhàn)略行業(yè)；二是不同國家審查外資的內(nèi)容和深度、對擬投資者所需披露信息的程度和數(shù)量差異不小；三是當(dāng)一項(xiàng)投資涉及國家安全時(shí)，在不同國家承擔(dān)的義務(wù)也大相徑庭。因此，主權(quán)財(cái)富基金在從事相似甚至是相同的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，可能會(huì)在不同國家面臨不同的進(jìn)入門檻。即使對特殊行業(yè)的外資限制被相對清晰地界定，主權(quán)財(cái)富基金面臨的國家安全限制有時(shí)還是較難預(yù)測。

2007年金融危機(jī)過后，“弱增長、大分化”趨勢顯現(xiàn)，新常態(tài)導(dǎo)致各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和宏觀政策“差異化”、地緣政治擾動(dòng)“長期化”，世界各地的保護(hù)主義措施增加。近年來，西方發(fā)達(dá)國家金融保護(hù)勢力抬頭，利用法律手段阻礙跨境投資的事件屢見不鮮，而一些極端評(píng)論者更是對主權(quán)財(cái)富基金充滿敵意，認(rèn)為基金母國的民主化程度一般較低，接受這種投資可能樹立一種不良示范，對自由民主資本主義發(fā)展模式構(gòu)成威脅。endprint