因政府方原因提前終止PPP項目的風控策略

周月萍 葉華軍 樊曉麗 北京市中倫（上海）律師事務所

近日公布的《財政部關于堅決制止地方政府違法違規舉債遏制隱性債務增量情況的報告》中指出，要開好地方政府規范舉債融資的" 前門 "，適度增加地方政府債務限額，地方政府一般債務重點用于支持易地扶貧搬遷、深度貧困地區基礎設施等沒有收益的公益性項目建設；適度增加地方政府專項債務限額，穩步推進專項債券管理改革，支持有一定收益的公益性項目建設。根據上述政策趨勢判斷，未來在獲批債券額度范圍內，地方政府可能會更傾向于通過發行債券的方式進行基礎設施建設所需資金的籌集。同時，對于部分已進入實施階段的PPP項目，也不排除政府方要求提前終止，改為通過發行債券自籌資金進行建設的可能性。由此也帶來了一個問題：因政府方原因導致PPP項目提前終止的，社會資本方應當采取怎樣的措施控制項目風險？本文主要結合筆者所在團隊在提供PPP項目咨詢過程中遇到的具體情況，對該問題進行簡要分析。針對因政府方原因提前終止PPP項目的風控策略，筆者將另外撰文進行分析。

1 因政府方原因提前終止PPP項目的基本概念

根據財政部《PPP項目合同指南》，由于政府方原因導致PPP項目提前終止的事由，通常包括發生政府方違約事件和政府方選擇終止PPP項目兩類情形。

（一）政府方違約事件主要包括：

（1）未按合同約定向項目公司付費或提供補助達到一定期限或金額的；（2）違反PPP項目合同約定轉讓PPP項目合同項下義務的；（3）發生政府方可控的對項目設施或項目公司股份的征收或征用的1是指因政府方導致的或在政府方控制下的征收或征用，如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用，則可以視為政治不可抗力。；（4）發生政府方可控的法律變更導致PPP模式項目合同無法繼續履行的；（5）其他違反PPP項目合同項下義務，并導致項目公司無法履行合同的情形。

（二）政府方選擇終止PPP項目，則通常是指政府方出于公共利益、項目需要改變投資模式等方面的考慮，在項目合作期限內單方面決定終止項目合同。

另外，除了上述兩類狹義的項目終止情形外，實踐中還存在一種較為常見的項目合作內容變更的情況。即在項目建設期內，由于客觀原因需要，政府方對項目的建設規模和內容、總投資額等進行變更、縮減，該種情形實質上是對于部分項目合作內容的終止。因此，在廣義上也可以理解為項目終止的一種情形。

2 實踐中因政府方原因提前終止PPP項目的常見情形分析

筆者在PPP項目實踐中，主要遇到過以下幾種因政府方原因導致項目提前終止的情形：項目建設內容和投資規模縮減、征地拆遷延誤、政府人事變動等。

（一）項目建設內容和投資規模縮減

PPP項目建設內容和投資規模的縮減將會對項目的履行造成比較大的影響，由于社會資本方負責項目資本金以外的債務性資金融資，而該部分的資金規模一般會占到項目總投資的70%-80%，所以項目規模的縮減對社會資本方的影響相對政府方更大。如果屆時社會資本方向金融機構申請的項目貸款已到位，社會資本就需要承擔該部分資金的融資成本，并可能需就冗余資金的提前還款承擔相應的違約金。另外，工程造價下浮率、項目預期收益、項目施工材料成本等方方面面都會受項目投資規模的影響。從規模經濟效益的角度考慮，對于投資規模較大的項目，社會資本往往愿意接受更低的投資收益率和工程造價下浮率；反之對于投資規模較小的項目，社會資本通常會要求更高一些的收益率和施工利潤率水平。因此，如果發生項目投資額大幅減少的情形，可能就無法滿足社會資本方當初投標時的預期收益，并給其帶來較大的風險，必要時應啟動PPP再談判。

筆者所在團隊在為某地下綜合管廊PPP項目提供全過程咨詢服務中，因該項目的建設規模和內容、總投資額等由于客觀原因需要進行變更，導致招標時所確定的建設規模、總投資額等進行了縮減。筆者所在團隊協助客戶及時啟動與政府方的再談判，并通過簽訂補充協議的形式，對該項目招標時所確定的建設規模和內容、總投資額進行縮減，同時相應調整了各方的權利義務。

除適時啟動PPP再談判外，筆者建議在簽署PPP項目合同時，應提前設置好允許投資額縮減或變動的范圍上限，以及投資額變動超出上限時所對應的合同安排，例如是否觸發社會資本方的退出機制，以及觸發退出機制時政府方如何對社會資本方的損失進行補償等相關事項。

（二）征地拆遷延誤

在我國，征拆遷是非常敏感、復雜的問題，然而征拆遷工作是否順暢直接影響項目是否能夠順利進行、投資是否能夠成功。某基礎設施PPP項目落地后實施過程中，由于存在釘子戶，政府拆遷不力導致未能按照合同約定按時完成征拆遷的前期工作，以致項目未能按照既定計劃開展施工，造成項目施工現場人、材、機長期窩工，導致社會資本方遭受很大的損失。因政府拆遷遙遙無期，社會資本方委托筆者所在團隊協助其與政府方進行再談判。

筆者認為，在PPP項目實踐中，應從源頭防范此風險。首先，在PPP項目合同中明確征地拆遷的責任方為政府方，及政府交地目標達成的關鍵工作環節的時間節點，明確交地計劃；其次，明確因征拆遷不力導致的工期延誤，社會資本方的工期違約責任可以豁免，且在工期延誤期間，政府方應就人、機、料等窩工損失、設備材料損失等可預見風險對社會資本方進行賠償。另外，在合同中也建議約定當由于政府方征拆遷工作未完成所導致項目停工達到一定期限時，社會資本方的退出機制及相應的補償機制。

（三）政府方人事變動

PPP項目全過程都是通過合同約定雙方權利義務的，因此要想順利完成PPP項目，政府必須要有契約精神，在整個項目合作期內遵守合同約定并履行合同項下的各項義務，避免由于政府方官本位思想嚴重，特別是政府換屆、出現重大人事變動時，政府推諉責任并損害社會資本的合法權益。某基礎設施PPP項目的社會資本方在收到中標通知書后、正式PPP項目合同簽署前，遭遇了地方政府人事變動，地方政府新上任的領導以該項目前期論證不力、不可行為由，單方通知終止該PPP項目。該項目社會資本方委托筆者所在團隊，就補償事宜提供專項咨詢意見。

對于社會資本方而言，應對該風險的策略確實較為有限。但是筆者建議社會資本方在投標PPP項目時，可以從事前風險控制的角度，提前對負責該項目的政府信用情況進行盡職調查。盡調要點包括但不限于：（1）政府的信用狀況，包括歷史信用記錄，整體財力狀況；（2）項目的財務可行性論證；（3）項目可能產生的社會穩定風險評估；（4）當地人口現狀及未來人口流入趨勢，過去的支柱產業以及未來產業規劃發展方向以及相應的區域優勢等等。

3 總體應對建議

綜上所述，在PPP項目履行中，無論是哪一種具體的政府方原因導致的提前終止，從其共性角度考慮，一方面社會資本方應當提前對各類風險進行充分的識別，并相應在PPP合同中做好安排，明確相關的違約情形和退出機制安排。另一方面，一旦真正出現項目提前終止的情形，社會資本應當根據合同約定，積極主張和行使自己的合法權利，向政府方提出合理的補償訴求。

關于爭議解決路徑，財政部與國家發改委一致認為PPP模式是政府與社會資本作為平等主體的合作，基于此，雙方之間的合同糾紛應通過民事途徑來解決。但根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》規定，因特許經營協議發生爭議的應當提起行政訴訟。隨著專家、學者的倡導，目前越來越多的觀點傾向于認為應采取兩分法，意即要根據PPP協議和爭議所涉內容進行區分，如涉及行政規劃、許可、處罰、管理、監督等行政職能的爭議，屬于行政法律關系，采用行政訴訟途徑解決；對于PPP協議的履行、變更、解除等行為，常見的包括土地使用權的取得、項目產權的歸屬、項目收益的分配、項目公司融資、項目擔保、工程建設、項目收益權抵押、項目回購、稅費負擔、違約責任等，屬于民事法律關系的范圍，當事人就此可以提起仲裁，也可以提起民事訴訟。

考慮到地方保護主義等因素，實踐中較為穩妥的做法是依法選擇當地高院或更高級別的法院作為一審法院，或者雙方在合同中明確約定仲裁條款。中倫律師事務所合伙人周蘭萍律師主編的《PPP項目運作實務》中也推薦了示范仲裁條款2周蘭萍主編：《PPP項目運作實務》第137頁，法律出版社，2016年5月第1次印刷。，即“凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均應提交上海國際仲裁中心進行仲裁”。（北京市中倫（上海）律師事務所劉詩萌對本文亦有貢獻）