《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條與農民工利益的保護探析

朱晨陽

（401120 西南政法大學 重慶）

農民工不是建設工程施工合同的主體，但是卻是建設工程施工活動中的參與者。在建設工程施工活動中，農民工往往處于弱勢地位，因此侵害農民工的權益現象時有發生。筆者從《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條的角度探討農民工在建設工程施工活動中的法律地位，論述《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條在保護農民工利益方面的局限性，并提出保護農民工利益的具體措施。

一、對實際施工人的界定

1.施工人與實際施工人

施工人是指合法的建設工程施工合同中的施工主體，包括承包人和分包人。我國《合同法》《建筑法》等相關法律中沒有出現過“實際施工人”一詞，“實際施工人”是在《建設工程施工合同司法解釋》中出現的，但是《建設工程施工合同司法解釋》并沒有明確實際施工人的概念和范圍。最高人民法院民一庭認為實際施工人是指無效的建設工程施工合同中合同的承包人。所以在轉包、分包的場合，實際施工人是指無效施工合同的承包方。可見，施工人和實際施工人之間不是包容或者交叉關系，而是在法律性質上完全不同的概念。

在審理建設工程施工合同糾紛時要查明當事人究竟是施工人還是實際施工人，防止其他主體濫用實際施工人的名義侵害發包人等其他當事人的合法權益。

2.農民工是否屬于實際施工人

根據最高院民一庭的解釋，《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條之所以要突破合同相對性維護實際施工人的利益，一方面是因為在一些糾紛中發包人默許非法轉包、違法分包行為，所以發包人主觀上有過錯，就應該對實際施工人承擔過錯責任。另一方面是因為承包人、分包人在非法轉包、違法分包時已經取得了利益，就怠于向發包人請求支付工程款，承包人、分包人拖欠實際施工人的工程款就導致農民工不能按期獲得工資。因此《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條也是為了保護農民工的利益而制定的，既然如此，能否把農民工看做是實際施工人？答案是否定的。根據上文分析，實際施工人是雇傭農民工進行施工活動是雇傭者即我們通常所說的“包工頭”，農民工是被雇傭者，雙方是雇傭勞動關系或者勞務關系。因此農民工既不能作為實際施工人向轉包人、違法分包人提起訴訟，也不能作為實際施工人向發包人提起訴訟。

二、《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條對農民工利益保護的局限性及建議

1.《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條的缺陷

從效力等級的角度看，法律中沒有實際施工人突破合同相對性向發包人主張權利的規定，而司法解釋的效力低于法律，所以該條款在適用上有障礙。

從法律關系的角度看，農民工與實際施工人之間的勞動關系或者勞務關系的法律性質、處理原則等不同于施工合同關系，解決農民工工資問題要通過勞動仲裁或者訴訟，而不宜適用合同法律制度的規定。

從權利主體的角度看，農民工不屬于實際施工人，農民工既不能向轉包人、違法分包人提起訴訟，也不能向發包人提起訴訟。

從法律效果的角度看，實際施工人取得錢款后，會因誠信缺失等不支付或者少支付農民工工資，該條款保障了實際施工人的利益，但是難以維護農民工的利益，立法目的難實現。

2.保障農民工利益的措施

即使《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條規定的盡善盡美，但是僅靠這一條法律條款來保障農民工利益也是遠遠不夠的，必須全方面完善相關制度和體制，使各方面措施相互配合、相互促進，把農民工工資問題落到實處。

（1）規范勞務組織和勞務關系。行政主管部門應當引導未注冊登記的施工隊規范化、合法化，加大對進入建筑勞務市場的非正式施工隊的行政處罰力度，尤其是要把行政處罰落到實處，真正起到懲處的作用。同時，行政主管部門監督和審查施工隊與農民工簽訂勞動合同，規范非法用工現象、明晰勞動法律關系、建立建筑勞務市場秩序。

（2）完善建筑市場誠信機制。建立失信備案登記制度，將包括發包人、承包人、實際施工人等建筑市場主體不誠實守信的行為登記在冊，并公開公示。同時，建立失信查詢渠道，為當事人在訂立建設工程施工合同前了解對方當事人的信用提供方便，預防發生拖欠農民工工資的情況。

（3）建立工資保證金制度。劃撥部分工程款進入專門賬戶，該部分工程款相當于農民工的預付工資，并嚴格限制用于除支付農民工工資以外的其他目的，除非提供相應的擔保。預防拖欠或者少支付農民工工資的可能。

（4）賦予農民工訴訟主體資格。在《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條中，雖然農民工不享有實際施工人的直接訴權，但是實際施工人取得的欠款和農民工密切相關，可以賦予農民工以第三人的資格參加訴訟。