中國傳統文化對現代法治的價值
——從親屬作證制度的變遷淺談中國傳統文化對現代法治的價值

韓 晗

（130012 吉林大學法學院 吉林 長春）

本文擬從親屬作證制度的變遷視角淺談中國傳統文化對現代法治的影響和價值。中國傳統文化是中國法治本土資源的重要組成部分，在建設我國法治現代化的過程中，對中國傳統文化中的主張和諧等因素的引入，對我國的現代法治具有重要價值。

一、我國刑事立法中的親屬作證制度的變遷

受我國傳統文化中的中庸以及倫常等因素的影響，我國很早就在立法中確立了在刑事領域的親屬免除作證權的制度——即“親親相隱”制度；在2012年對《中華人民共和國刑事訴訟法》進行修改中，對證人出庭問題也做出了新的規定，在一定條件下允許被告人的親屬不出庭作證，這在某種程度上是對我國“親親相隱”制度的一種承襲。

（一）我國古代的“親親相隱”制度

孔子的儒家思想為“親親相隱”制度提供了思想基礎，孔子曾說：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”“親親相隱”又稱“親屬相隱”，形成了古代刑律的一項原則，即親屬之間有罪應該互相隱瞞，不告發、不作證的不論罪，反之則要論罪。由此可見，“親親相隱”制度體現了在刑事領域的親屬作證特免權，即證人基于與被告人一定的身份關系，可以免除作證的義務。“親親相隱”制度體現了我國傳統文化中的強調人倫孝道、維護家族內部穩定的法律意識形態，為維護政治統治和家族內部的穩定和團結都發揮了重要的作用。當然，2012年對《中華人民共和國刑事訴訟法》修改中對證人出庭問題的新規定，就是對“親親相隱”制度的一種繼承和完善，嚴格地說與親屬作證特免權有一定的區別。親屬作證特免權是親屬有免于作證的權利，但中國古代的“親親相隱”制度強調的是親屬負有不作證的義務，如果親屬違背此原則去作證，那么親屬也要獲罪。同時，在任何情況下都不允許親屬加以作證，對維護家族內部的團結和維護整個國家社會的穩定自然有一定意義，但是毫無例外地排除親屬作證是否還能有效地制裁犯罪和維護國家的安全。由此可見，親屬作證特免權是“親親相隱”制度的一種發展，它繼承了“親親相隱”制度的合理內核和精神，吸收了我國傳統文化中注重家庭倫理與和諧的價值，是中國傳統文化對現代法治具有重大價值的典型例證。

（二）我國新《刑事訴訟法》對親屬出庭作證的規定

新中國的第一部《刑事訴訟法》是1979年制定完成的，此后經過1996年和2016年兩次修改。現行《刑事訴訟法》于2013年正式實施。在1979年第一部《刑事訴訟法》和1996年對此修改過程中，均未涉及有關親屬作證的規定。在2012年最新修改中，做出了具有重要意義的相關規定。新《刑事訴訟法》第188條第一款規定：經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。親屬免除出庭作證的制度吸收了“親親相隱”制度的核心價值，它并不是當然地排除親屬作證，它不再將維護封建統治作為自己的指導思想，但是我國新的《刑事訴訟法》吸收了傳統文化中的維護家庭內部和諧的價值觀，強調在刑事訴訟中對當事人以及親屬的“人道主義”的待遇。為避免配偶、父母、子女當庭質證自己的親人的不人道的情形出現，親屬免除出庭作證制度體現了對人性的尊重和對人權的保障。試想，在法庭上指證自己的親人甚至近親屬的罪行，使之面臨限制人身自由甚至剝奪生命的危險，是有違人類共同情感和人性基礎的，這樣的規定也是不人道和野蠻的。同時，我國現行刑法的實施也秉承謙抑性的法律思維，為了懲罰個別的犯罪，而破壞被告人整個家庭的關系也是不理性的。所以，親屬免除出庭作證制度是我國傳統法律文化思維與現代法治碰撞產生的“火花”，親屬免除出庭作證制度作為我國刑事訴訟中的有關證人作證的一項制度，體現了我國現代刑事法律制度對中國傳統法律文化的一種傳承和發展。

二、中國傳統文化對現代法治的價值

馬克思·韋伯基于他對法律將不斷形式理性化的推論，曾擔心未來的司法會像一臺自動售貨機，你把寫好的狀子和訴訟費放進去，就會自動送出判決。那么依照韋伯將法律不斷形式化的推論，法官實際上已經沒有自由裁量權的存在，法官對案件的判決就是完全機械化的，格式化的。這樣的司法是嚴重忽視個人感受和社會文化的差異的。中國的現代法治，既需要在法治的軌道內進行立法、司法和執法，更需要在法治的軌道內考慮個體和文化的差異性，使中國的現代法治與中國的傳統文化相結合，吸取中國傳統文化思想的精髓。

蘇力在《法治及其本土資源》“秋菊的困惑和山杠爺的悲劇”一章中論述到：“從長遠看來，從發展趨勢和社會條件來說，中國都必須建立制度化的法律，建立法治。但我們知道，任何制度性的法律都不可能完滿地處理一切糾紛，都必然會有缺憾之處”。那么在追求現代法治的形式理性的基礎上，還應該追求法治進程中的實質理性。有些發生在中國社會中的現實的案件，按照完全形式理性的司法模式進行裁決，可能會找不到判決的依據，也有可能會造成判決的顯示公正，此時就需要我們注重法治的“本土資源”，所謂“本土資源”，就是立足于我國社會的傳統文化，現代法治應該注重從中國傳統文化中汲取精髓，這樣才能形成適合中國本土社會的現代法治模式。現在中國的立法已經開始注重中國傳統文化對現代法治的價值，親屬免除出庭作證制度的確立就是一個值得借鑒的例證。在中國建設法治現代化的進程中，在立法、執法和司法領域協同吸收中國傳統文化對現代法治的合理借鑒意義是對我國的法治建設提出的新的要求。

三、結語

親屬免除出庭作證制度的確立是我國法治現代化與中國傳統法律文化相結合的產物，是我國法治現代化發展吸收中國傳統法律文化合理內核的例證。在我國法治現代化發展過程中，要在立法、執法和司法的過程中協同推進中國法治的現代化，不僅要注重法律的形式理性，更要注重法治所要求公平、正義等的實質理性。中國的現代法治欲達到形式理性和實質理性兩種理性的完美結合，必須要從中國傳統文化中“挖掘”法治“本土資源”，建設出適應我國的現代法治模式。