淺議私募基金自律監(jiān)管主體的權(quán)限及規(guī)制

張乙亮

（215021 蘇州科盛投資管理有限公司 江蘇 蘇州）

一、私募基金自律監(jiān)管主體監(jiān)管權(quán)限

私募基金根據(jù)其頭像可以劃分為私募證券基金、私募股權(quán)基金和其它私募基金。私募基金自誕生之日起，其監(jiān)管主體便存在權(quán)責(zé)不明，監(jiān)管權(quán)存在爭議等先天問題，其亂象背后反映的是監(jiān)管存在無序化、相關(guān)監(jiān)管理念的不成熟以及監(jiān)管方式的不確定[1]。中國證券投資基金協(xié)會作為私募基金的天然監(jiān)管主體，其領(lǐng)導(dǎo)成員在不同的場合介紹了基金協(xié)會相關(guān)的監(jiān)管授權(quán)鏈條：中國證券投資基金協(xié)會的監(jiān)管權(quán)最初是由《中國證券投資基本法》和中央編辦引發(fā)的《關(guān)于私募股權(quán)基金管理職責(zé)分工的通知》所賦予。在此背景下，直到2014年8月21日證監(jiān)會正式頒行《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，才從法理上正式確立了中國證券投資基金協(xié)會的自律監(jiān)管權(quán)。

由此可以分析，中國證券投資基金協(xié)會的自律監(jiān)管權(quán)肇始于《基金法》，完善于《暫行辦法》。《基金法》第89條、94條分別賦予了監(jiān)管主體針對管理人備案和基金登記的監(jiān)管權(quán)，此為其自律監(jiān)管權(quán)的最高法律依據(jù)[2]。《暫行辦法》中則是在第6條中明確歸責(zé)自律監(jiān)管權(quán)。不過此自律監(jiān)管權(quán)還存在一定的瑕疵，包括中國創(chuàng)投委在內(nèi)的監(jiān)管機構(gòu)和市場主體對監(jiān)管主體的自律監(jiān)管權(quán)提出質(zhì)疑，認為基金協(xié)會無權(quán)對除證券基金以外的基金進行監(jiān)管。相關(guān)研究者在剖析此質(zhì)疑時強調(diào)，正是因為多數(shù)監(jiān)管機構(gòu)和市場主體忽視了《暫行辦法》和《基金法》對私募基金的界定，基金協(xié)會對非私募基金并不享有監(jiān)管權(quán)[3]。但是此說法并不能夠得到多數(shù)質(zhì)疑者的認可，因為在“其它證券”的認定權(quán)上，基金協(xié)會享有相當大的權(quán)利，因此這對《基金法》的適用范圍預(yù)留了很大的余地，便自然地將基金協(xié)會的監(jiān)管權(quán)范圍擴大。正是在此背景下，中央編辦《職責(zé)分工通知》中賦予了證監(jiān)會股權(quán)基金監(jiān)管權(quán)之后，又頒行了《暫行辦法》，明確將股權(quán)納入到基金投資的范疇，上述之規(guī)定理論上將股權(quán)認定為“其它證券”，因此，有關(guān)政策研究者和市場觀察者認為，基金協(xié)會的自律監(jiān)管權(quán)下次因為《暫行辦法》彌補了《基金法》中的不足而得以完善[4]。

不過，此認定仍有諸多爭議，主要包括以下五個方面：

其一，從相關(guān)規(guī)定及解釋辦法的文本涵義分析，《暫行辦法》中相關(guān)內(nèi)容是包括股權(quán)和股票在內(nèi)的投資標的，并沒有明確提及將此股權(quán)認定為《基金法》中的“其它證券”；

其二，根據(jù)《基金法》《職責(zé)分工通知》《暫行辦法》等相關(guān)規(guī)定，《暫行辦法》中的相關(guān)條款確定了該辦法中的投資標的，股權(quán)與《暫行辦法》中“關(guān)于創(chuàng)投基金的特別規(guī)定”有所呼應(yīng)，在根本上共同決定了《暫行辦法》的調(diào)整范圍正是包含了股權(quán)基金和證券的雙軌方案，整體上分析《暫行辦法》可以發(fā)現(xiàn)，在文本中共有九處提及《基金法》，根據(jù)文本中相關(guān)連接詞和上下文義分析，《基金法》是《暫行辦法》的規(guī)制依據(jù)，卻沒有對《基金法》相關(guān)適用范圍進行補充性的規(guī)定；

其三，按照《暫行辦法》的頒行目的，如果證監(jiān)會想在《暫行辦法》中對《基金法》相關(guān)內(nèi)容中“其它證券”進行補充性規(guī)定，應(yīng)該在第2條中明確行文規(guī)定，但是，《暫行辦法》的立法主體雖然是證監(jiān)會，卻沒有在該法條款中進行相應(yīng)聯(lián)系[5]。而且值得注意的是，證監(jiān)會除了在第八章中對創(chuàng)投基金進行概括性規(guī)定之外，并沒有按照投向?qū)疬M行根本分類。在證監(jiān)會對基金分類尚不明晰的前提下，更無法得出其在《暫行辦法》中對《基金法》調(diào)整范圍進行補充性認定的立法意圖；

其四，在立法博弈中，綜合評定相關(guān)歷史性規(guī)定，其將股權(quán)基金納入到調(diào)整范圍的建議稿并未獲得通過，因此不存在立法者賦予了證監(jiān)會將股權(quán)認定為“其它基金”的可能性；

其五，按照一般的常識和邏輯推理，股權(quán)和證券作為兩類投資標的，其分屬一二級市場，不可能將股權(quán)納入到二級市場中的“其它證券”。

根據(jù)以上論述，按照現(xiàn)行頒發(fā)的法規(guī)及解釋條文，可以發(fā)現(xiàn)《暫行辦法》中“股權(quán)”相關(guān)內(nèi)容的涉及并不能彌補其上位法中對股權(quán)基金的監(jiān)管瑕疵，也不能對基金協(xié)會對股權(quán)基金享有自律監(jiān)管權(quán)提供上位法依據(jù)。由此可以推斷，基金協(xié)會對證券基金的自律監(jiān)管權(quán)是通過《基金法》和《暫行辦法》賦予，對股權(quán)基金的自律監(jiān)管權(quán)則是通過《暫行辦法》和《工作職責(zé)分工》。值得注意的是，《工作職責(zé)分工》并非法律，其并不能天然消弭基金下回對股權(quán)基金監(jiān)管權(quán)的合法性瑕疵。正是由于上位法的缺位，《暫行規(guī)定》無權(quán)直接授予基金協(xié)會對股權(quán)基金享有監(jiān)管權(quán)，應(yīng)當盡快修訂《基金法》，從而將私募基金監(jiān)管主體的權(quán)限明確且無瑕疵。

二、私募基金自律監(jiān)管規(guī)制

（一）事前自律：寬進

私募基金自律監(jiān)管規(guī)制中，事前自律的核心當屬注冊制，這種基金備案和管理人等級并非行政許可，而是一種行政確認行為。監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當認識到，對私募基金的自律監(jiān)管規(guī)制，并非能夠通過行政審批與行政許可手段能夠?qū)崿F(xiàn)，相反會造成管理人和監(jiān)管機構(gòu)的對立情緒。市場博弈的主體應(yīng)當是市場主體之間，而并非市場主體和監(jiān)管機構(gòu)之間，這才是注冊制的根源所在。相關(guān)非實質(zhì)性審查方式的確定，透明登記備案標準的制定以及法律意見文書制度的借鑒能夠使得管理人的關(guān)注焦點有所改變，能夠真正將管理的核心轉(zhuǎn)移到客戶的實際利益、實體經(jīng)濟的發(fā)展以及監(jiān)管機構(gòu)自身的信譽上面。在私募基金事前自律規(guī)制中，法律意見文化的提交是其規(guī)制的重要內(nèi)容，基金協(xié)會正是希望通過引進法律意見文書制度使得協(xié)會和管理人的博弈轉(zhuǎn)化為管理人和中介機構(gòu)之間的博弈。

在此過程中，管理人為其材料的真實合法性負責(zé)，律師和律師事務(wù)所則為其實質(zhì)性審查意見負責(zé)[6]。基金協(xié)會作為監(jiān)管主體，在“寬進”的標準之下，只對相關(guān)材料和法律意見文書進行形式和格式檢查。由此可以發(fā)現(xiàn)，在針對私募基金野蠻登記的亂象中，基金協(xié)會作為自律監(jiān)管主體，通過引入中介機構(gòu)的實質(zhì)性審查職責(zé)和合法合規(guī)性的背書，在“管”與“不管”之間找到了中庸之道，即在私募基金登記的過程中，不設(shè)置行政真皮，在注冊制的基礎(chǔ)上將實質(zhì)性檢查和合法合規(guī)性文書等相關(guān)繁瑣工作轉(zhuǎn)交給專業(yè)的外包機構(gòu)，最后通過制度保障的形式對登記行為進行審慎性確認。

（二）事中自律：嚴管

在私募基金自律監(jiān)管主體的規(guī)制中，事中自律監(jiān)管始終是重中之重，《私募投資基金募集行為管理辦法》是迄今為止基金協(xié)會最重要的自律監(jiān)管依據(jù)之一，其涵蓋的內(nèi)容十分豐富，整體上對管理人資格、流程、冷靜期、資金專用賬戶、回訪制度均進行了詳細的規(guī)制。基金協(xié)會正是依靠《募集管理辦法》和相關(guān)輔助規(guī)定，構(gòu)建了私募基金自律監(jiān)管的事中監(jiān)管體系，此監(jiān)管行為貫穿了資金募集和運行的整個階段，監(jiān)管對象也涵蓋在整個階段中眾多參與者。基金協(xié)會的監(jiān)管手段以信息披露制度為核心，同時包括不限于合同內(nèi)容控制、撤回權(quán)制度和內(nèi)部風(fēng)險控制等手段。私募基金的事中“嚴管”與事前“寬進”是形成鮮明對比的，這是因為基金協(xié)會的事中監(jiān)管規(guī)制是以保護投資者和募集資金規(guī)范化為目的的，因此實施的是“嚴管”思路。值得注意的是，事中“嚴管”并不意味著對投資者的過度保護，基金協(xié)會在制定相應(yīng)的嚴管制度時均以投資者保護需求為前提，在效率和安全之間尋找平衡點。

（三）事后自律：追責(zé)

私募基金自律監(jiān)管事后規(guī)制的核心是“追責(zé)”，在相關(guān)主體違反了事前、事中相關(guān)監(jiān)管規(guī)則之后進行行之有效的制裁。制裁的對象包括管理人、中介機構(gòu)以及相關(guān)工作人員，基金協(xié)會根據(jù)違規(guī)主體的違規(guī)程度給予不同的制裁措施。對管理人而言，事后追責(zé)的制裁從重到輕的措施包括撤銷管理登記、暫停受理相關(guān)業(yè)務(wù)、公開譴責(zé)、加入黑名單、行業(yè)內(nèi)譴責(zé)、限期改正等；對工作人員而言，從重到輕的制裁措施包括取消基金從業(yè)資格、暫停基金從業(yè)資格、認定為不適當人選、公開譴責(zé)、加入黑名單、行業(yè)內(nèi)譴責(zé)、強制培訓(xùn)等[7]。同時，在事后制裁中，還對證監(jiān)會和司法機構(gòu)的制定權(quán)限銜接等問題進行了相應(yīng)規(guī)定，在相關(guān)主體嚴重違規(guī)時，協(xié)會可以將管理人及工作人員移交中國證監(jiān)會、司法機關(guān)進行進一步處理。

三、結(jié)語

綜上所述，本文主要分析私募基金自律監(jiān)管的權(quán)限，在此基礎(chǔ)上探討私募基金事前、事中、事后監(jiān)管的相關(guān)規(guī)制，從而為完善我國私募基金自律監(jiān)管政策提供解決路徑。可喜的是，私募基金已經(jīng)進入了全面監(jiān)管時代，鑒于我國股權(quán)基金的規(guī)模遠超證券基金，協(xié)會將差異化監(jiān)管作為重要的原則進行推廣，從而構(gòu)建了兩類針對投資者需求差異和風(fēng)險差異的差異化監(jiān)管體系，這些均是基金協(xié)會在未來私募基金監(jiān)管規(guī)制推進的方向。