我國非法取得的實物證據的排除規則規定之完善

沈沁煒

浙江大學寧波理工學院，浙江 寧波 315000

一、關于“實物證據”概念規定之建議

擴大非法實物證據法定證據種類。僅刑事訴訟法第五十四條中“書證”，“物證”兩類是不夠的比較狹窄。應當將視聽資料、電子數據和其他筆錄類證據，經過考量后，加入非法實物證據的范圍。其實，對于“實物證據”范圍，涉及到“原則允許，例外排除”和“原則排除，例外允許”的爭議。結合某些學者的兩步走構建中國非法實物證據排除規則的理論①，即：構建中國非法實物證據排除規則的第一步，應當是“原則允許，例外排除”。隨著社會的發展，等到人們的法律意識提高，司法獨立性加強，非法實物證據排除的司法實踐經驗積累足夠，這時才開始第二步：“原則排除，例外允許”。因為此種規則更適用于那時的社會。結合此種理論，我認為擴大實物證據的法定范圍是發展的趨勢。

二、關于“非法”“嚴重影響司法公正”之界定與法官的自由裁量權之協調

“非法實物證據”中的“法”除憲法、基本法和一般法律以外，還包括地方性法規和司法解釋規范。這樣才能有效控制公權力的濫用。而對于“程序違法且可能嚴重影響司法公正”，在保留一定的法官自由裁量權的情況下，可將非法實物證據劃分為“實質性違法的非法實物證據”與“程序瑕疵非法實物證據”，前者予以絕對排除，后者采取有條件的排除(可適用補正和合理解釋)。即先判斷具體案件中，偵查人員的取證行為是否侵犯到公民的基本權利，核心權利，再作出分支行為。法官的自由裁量權將會被限制在“僅是程序瑕疵的，侵犯到公民非核心利益的實物證據的非法取得”的范圍內。②

三、關于實務操作方面的建議

(一)對搜查，查封，扣押等行為進行嚴格規定

偵查機關的偵查權力過于強大，這很容易導致在司法實踐中難以認定實物證據是否合法，這方面，也要加強法律監督。除了對偵查機關的取證工作進行監督，我國有學者提出過一種大膽的想法即中國可嘗試法官簽發令狀模式。很多國家(如日本，德國，美國)都正施行此種模式。我國當前，在采取限制人身自由的拘留等，涉及財產權利的查封，扣押等強制措施均有偵查機關自行決定。只有逮捕需要檢察院的批準。就

算是檢察機關作為偵查機關的情況下，其決定者依然是檢察系統內部的單位。所以，從現實來看，法官簽發令狀模式這種第三方介入機制如果為我國所適用，將會有利于人權的保障。但是，這種模式需要一個國家對取證行為規范制定得足夠完善，也需要一個國家極大的司法獨立性。這不符合我國現狀：搜查的范圍極易受偵查人員的主觀意思所控制，與外國差距較大。所以，在這對于當前的中國來看，如果要實現法官簽發令狀模式，還有很長的路要走。

(二)證明責任之確認，證明體系之建立

當前，根據我國《刑事訴訟法》第五十六條第二款的規定，一般查明證據非法性的步驟是：控方提出證據，到被告人一方提出申請，要求法官對證據合法性進行確認，再到被告方提出相關線索或者材料，接著舉證責任轉移給控方，由控方舉證，證明該實物證據是由合法手段取得的，最后交由法官認證判斷。控方是“舉證責任”，而被告方只是提供相關的線索或材料。控方掌握著較大的訴訟資源，舉證能力較強，被告方“提出相關線索或者材料”的難度及壓力應低于控方的舉證。所以，我認為應適當減輕被告方證明責任，細化證明規則。

(三)嘗試設立預審法官

在相關證據被決定是否被排除之前，法官早已接觸到此證據，并對其進行了深入的了解。先入為主很可能會導致司法不公。所以，在非法取得的實物證據排除方面，可嘗試設立預審法官，將其與實際案件的庭審法官相區分。不過，預審程序的設立，也會導致實體性裁判的延后，另外如果對于明顯不具備適用排除規則的證據，當事人為了拖延時間或是僥幸心理不斷提出申請，這無疑會影響訴訟效率，提高訴訟成本。所以，在合法性審查前進行初步審查，將不符合受理條件的案件直接駁回申請，才能保證效率，節約訴訟成本。③

[ 注 釋 ]

①唐治祥，任敏杰.中國確立非法實物證據排除規則兩步走的構想[J].社科縱橫：新理論版，2007(2).

②閆永黎，張書勤.論非法實物證據排除規則的構建[J].中國刑事法雜志，2013(7)：69-74.

③陳瑞華.非法證據排除規則的理論解讀[J].證據科學，2010，18(5)：552-568.