互聯網時代販賣淫穢物品牟利案件的調查分析

張金陽

（315700 象山縣人民檢察院 浙江 寧波）

互聯網是20世紀人類最偉大的發明之一，它以其高速度、大容量、交互性和開放性，迅速融入經濟社會的方方面面，正在深刻地改變著人們的生產生活方式，有力推動著社會發展。與此同時，在互聯網環境下，網絡犯罪也日益增多。劉德良認為,從早期的表現形式單一到現在的互聯網犯罪形態增多,互聯網犯罪是一個逐漸擴大的態勢。[1]而本文討論的利用互聯網販賣淫穢物品牟利則是其中之一。

一、販賣淫穢物品牟利案件辦理情況

（一）辦案數量

經數據統計，筆者所在的基層檢察院自2014年起才開始受理并辦理涉嫌販賣淫穢物品牟利罪這一類型案件，且均是利用互聯網實施該類犯罪。截止2017年4月份，共受理該類案件18件25人，其中未成年人涉嫌該類犯罪的2件3人。經審查后，提起公訴14件16人，撤案2件2人，作出相對不起訴1件1人，其他仍在辦理中。

（二）案件特點

1.犯罪主體年輕化，并呈向未成年人群體蔓延趨勢

互聯網活躍用戶多為年輕人，熟練運用互聯網實施淫穢物品販賣的群體更是集中在80后、90后乃至00后，且目前已有未成年人涉足該類犯罪。

2.犯罪方式與互聯網密不可分

犯罪分子所販賣的淫穢物品多存儲在云盤等虛擬空間中，并利用QQ、微信等即時通訊工具，以QQ空間和朋友圈發送販賣廣告、發送消息推廣、擴散販賣的淫穢物品，尋找買家，進行交易。交易達成之后，又利用支付寶轉賬、發送QQ紅包、微信紅包等方式收取非法獲益。

3.涉案人員人數多、范圍廣

由于該類犯罪多在開放性極強的互聯網平臺中實施，每一個群成員或者網頁瀏覽者都可能成為犯罪的對象，且該對象所處地域分布廣，較為分散。而且在目前QQ、微信實名制未全面落實的現狀下，犯罪分子及擴散對象的身份不易核實。

4.涉及淫穢物品數量多，犯罪成本低

目前，該類犯罪多以云盤作為網絡服務器存儲淫穢信息，并通過售賣云盤賬戶、密碼的方式進行。云盤自身容量可達2T之大，收容信息海量，一個賬號內存儲的淫穢視頻可達2000余部。而該賬戶成本僅數十元，還可多次重復售賣。犯罪分子只需掌握簡單的網絡操作知識，擁有可操作的電腦或者手機，開通網上銀行、支付寶等首付款軟件工具，便可開始實施該類犯罪行為，不需要過多的資金、人力或技術成本。

5.淫穢內容多樣，社會危害性更大

不同與以往單向的、被動的淫穢書籍、光碟等物品，互聯網下的淫穢物品因網絡的互動性也變得動態，這些淫穢視頻、圖片、小說等內容可以在不同層次、不同年齡的人之間交流傳播，且速度快，涉及人數多，對于未成年人更是荼毒極深。其社會危害遠非碟片、書籍等常規介質可比擬。

二、淫穢物品牟利案件辦理凸顯的各類問題

（一）證據審查方面

一切案件的辦理重在證據審查，而在辦理販賣淫穢物品牟利案件的過程中，除了要審查相關言辭證據之外，更多的是集中對電子證據、鑒定文書等重要證據的審查，尤其是辦理利用互聯網實施該類犯罪案件。審查認定這些電子數據，很大程度上是補足證據鏈條的關鍵部分，從而能夠有效證明犯罪事實的發生。在這一層面上，涉案的手機、電腦、ipad、網絡及相關的存儲介質，都是“沉默的證人”。

在辦理該類案件審查電子證據時，更要根據其特性準確核查。但目前對于電子證據審查規則把握不夠準確。且由于該類案件是新型案件，辦案人員經驗不足，對電子證據的認知、把握能力有待提升。在筆者辦案過程中發現偵查機關對于該類案件的取證程序不規范，對電子證據轉化能力不足，取證不全面等。例如取證過程沒有進行現場記錄，從犯罪嫌疑人手機、電腦中提取的證據碎片化，拍攝不清晰。一旦取證不到位，需要退回補充偵查，但又因電子證據的脆弱性導致退回補充偵查卻無證可補。而對淫穢視頻的鑒定更是隨機抽取部分進行鑒定，部分案件存在退回補充偵查階段自行補充鑒定的情況。

（二）法律適用及量刑問題

1.法律適用

依據《中華人民共和國刑法》第363條的規定,販賣、傳播淫穢物品牟利罪是指以牟利為目的,制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。本罪侵犯的客體是國家對文化娛樂制品的管理制度和良好的社會風尚。相關的司法解釋有2004年和2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。現有構罪標準的法律規定與目前互聯網發展態勢不相匹配，存在嚴重脫節，畢竟成文法律是保守的，是落后于現實的。

2.量刑層面

筆者所在的基層法院對販賣淫穢物品牟利罪案件的判決，如馬某通過百度云盤販賣淫穢視頻309個，非法獲利人民幣100元，被判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣1000元；梁某通過轉賣網絡云盤賬號販賣淫穢視頻156個，非法獲利人民幣4000余元，被判處有期徒刑一年十個月，緩刑兩年，并處罰金人民幣8000元；俞某通過轉賣網絡云盤賬號販賣淫穢視頻368個，非法獲利人民幣5000余元，被判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣10000元；張某發展多名代理，通過網絡云盤賬號販賣淫穢視頻655個，非法獲利人民幣6000元，被判處有期徒刑五年兩個月，并處罰金人民幣5000元。對比其他地區的判決而言，筆者所在基層法院判處較重。比如，浙江省溫州市龍灣區人民法院審結的易某販賣淫穢物品牟利案，易某銷售360云盤賬號10個，其中一個賬號為“ijtp027”的360云盤內共有5949個淫穢視，非法獲利達27894.81元。最終判處被告人易某犯販賣淫穢物品牟利罪，有期徒刑二年，并處罰金人民幣2000元。[2]

而在罰金刑上，《解釋二》第十一條規定，罰金數額一般在違法所得的一倍以上五倍以下。但法院判決對罰金的判處自由空間較大，如金某販賣淫穢物品非法獲利100元，但被判處罰金刑2000元。該案提起抗訴后，法院以社會危害性大為由裁定維持原判。如此一來，該條司法解釋的罰金刑標準便因彈性過大而形同虛設。

（三）打擊網絡犯罪力度不足

利用互聯網實施犯罪往往是具有串聯性的，從網站到后臺的運營商，再到實施犯罪的個人或團伙，如同流動的河流，從上游到下游蔓延開來。而在偵查販賣淫穢物品牟利案件中，公安機關多是根據網警的監管發現線索，最終抓獲到案的絕大部分只是犯罪線索下游的單個的犯罪嫌疑人，而對上游的淫穢物品來源的網站、經營的公司等沒有進行深入追查，未能切中要害地制住犯罪源頭，而僅僅停留在對網絡犯罪活動其中某一環節的犯罪分子身上，可謂是本末倒置。因而才會使得該類犯罪屢查不止，甚至愈發猖獗。

三、解決對策

（一）提高證據審查能力

中國人民大學法學院教授何家弘認為，“就司法證明方式的歷史而言，人類曾從‘神證’時代走入‘人證’時代；又從‘人證’時代走入‘物證’時代。也許，我們即將走入另一個新的司法證明時代，即電子證據時代。”[3]面對這樣的時代，要求我們檢察人員做好充分的準備，全面提升證據審查能力。

一是深入學習涉及網絡技術領域的專門知識，如P2P、緩存、云盤等技術術語以及運作方式和原理，從而幫助我們開展對電子證據的有效審查，保證證據體系的完整與嚴密，確定刑法因果關系，最終認定犯罪成立。二是善于在開庭時通過申請鑒定人、專家輔助人出庭作證的方式，增強專業性、技術性證據的舉證質證效果。三是注重客觀證據的有效運用，讓“沉默的證人”發揮其內在的證明力。

二是結合電子證據的特點有針對性地進行審查。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，該規定對電子證據的審查判斷有初步的規定，2012年刑事訴訟法及司法解釋加以吸收。2014年5月4日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合制定下發了《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第五部分專門規定了電子數據的取證和審查。最高法、最高檢、公安部聯合發布《關于電子數據收集提取判斷的規定》也于2016年10月1日起施行。在上述規定和意見的指引下，我們應當注意電子證據的特性，不斷完善對電子證據的審查規則。在真實性方面，應當注重審查電子證據的來源，即審查電子證據形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況；其次要審查電子證據的收集、傳送和保存方法，以便確定電子數據的證明力。存疑時，還可通過鑒定來確認電子數據的真實性。在關聯性方面，應當明確電子證據的證明目的，確保作為證據的電子證據對解決案件中的爭議問題有實質性的意義，并且該電子證據所反映的事實，同有關書證、物證、證人證言之間能夠互相吻合、不存在矛盾。在審查關聯性時要注意發掘電子證據的證明信息，很多信息隱藏在電子證據表現形式的背后，而電子證據生成的時間、創建者、保存時間等都可能與待證事實之間存在密切聯系。在合法性方面，應當注重搜集、調取電子證據的主體、客體、程序和方法。電子證據的相關勘驗、鑒定需要有相應資質的專業人員進行，確保主體資格的合法，才能保證整個電子證據取證程序的合法，從而體現程序正義。進而才能進行實體的審查。

（二）理解把握司法解釋精神，準確適用法律

辦案者應當辦理淫穢物品類犯罪案件中準確掌握司法解釋和批復的精神，遵循理論聯系實際的原則，準確適用法律，從而能對犯罪嫌疑人準確定罪量刑，且使其罪責相當。

1.理解刑法理論中自然犯與法定犯的差異

“自然犯是指在侵害或者威脅法益的同時明顯違反倫理道德的傳統型犯罪，法定犯是指侵害或者威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現代型犯罪”。[4]經過數年大幅高頻的修法，現行刑法已經遠遠超出殺人、強奸、盜竊等自然犯的核心領域，經濟犯罪、行政犯罪、環境犯罪、社會治安犯罪等法定犯的立法激增，“犯罪形態在數量變化上由傳統的自然犯占絕對優勢演變為法定犯占絕對比重這樣的局面”。[5]一個“法定犯時代”已經到來。而販賣淫穢物品牟利罪性質屬于法定犯。

2.量刑設置

2017年8月28日，最高人民法院、最高人民檢察院《關于利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》發布，明確要求鑒于云盤的特點，不應單純考慮制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的數量，還應充分老了傳播范圍、違法所得行為人一貫表現以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等清潔，綜合評估社會危害性，恰當裁量刑罰，確保罪責刑相適應。

重點是對于該罪的罰金刑規定應當明確。《解釋二》中的“一般”建議改為“應當”，從而使得罰金刑的判處標準確定化。在確定的基礎上再結合社會危害性、違法所得多少予以調整。

（三）發揮檢察機關法律監督職能，加大打擊犯罪力度

檢察機關作為我國的法律監督機關，應當嚴格按照“敢于監督、善于監督、規范監督、依法監督”的工作要求，緊密結合檢察工作職能，加大追訴漏罪漏犯力度，提高追訴的質量和效果。通過互聯網販賣淫穢物品案件，除個人實施犯罪之外，淫穢物品的來源網站、云盤的經營商以及犯罪嫌疑人上下游的販賣線索，都是辦案人員應當重點突破之處。只有將犯罪的源頭制止住，才能徹底打擊該類犯罪，保護人民利益和社會利益。同時還應當加強與公安機關聯系溝通，對發現的漏罪線索及時書面通報公安機關，要求說明理由及提出補證提綱，引導公安機關偵查取證，督促公安機關快速及時追訴漏罪漏犯。