“刑九”透視男性性權利的刑法保護

張金陽

（315700 象山縣人民檢察院 浙江 寧波）

強奸罪中對男性性權利的保護避而不談，主要原因是常規強奸行為的內容不包含“逆強奸”的情形。另一方面，對于司法實踐中出現在的小概率事件的處理模式，并不足以促使立法修改。但是強制猥褻罪的修改，將男性列為其犯罪對象，保障了的男性的人格尊嚴，這一突破是重新審視強奸罪犯罪主體和對象的導火索。

在現行刑法的分則罪名設置中，涉及性犯罪主要有強奸罪、強制猥褻罪以及強迫、組織賣淫罪[1]，而其中的犯罪對象是否包括男性是構成要件分析的重點。從公布的刑法修正案九中可以看出，強制猥褻罪包括男性，而賣淫類的罪名一直都包括男性。這不得不讓人思考強奸罪的對象是否也應當納入男性，從而實現刑法中對男性性權利保護的規范化。

一、我國刑法中對男性性權利保護的立法演變

男性在本文論述中指生理特征上符合生物學含義的男性，其中包括十四周歲以下的男童。男性性權利包括貞潔權和性羞恥權。貞潔權是一般習慣用語，指的是對自主發生性行為的決定權。性羞恥權是指對于除性行為以外的能引發羞恥感的猥褻行為的反抗權。侵犯性羞恥權的犯罪主要是強制猥褻罪，侵犯貞潔權的是強奸罪和組織、強迫賣淫罪。這三個罪名的立法演變很好地詮釋了男性性權利在刑法規定的變化。

（一）1979年刑法立法之初，對男性性權利的規定。

1979年刑法第一百四十條規定了強迫賣淫罪：強迫婦女賣淫的，處三年以上十年以下有期徒刑。刑法第一百三十九條規定了強奸罪，以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。該刑法沒有組織賣淫罪的設置，而第一百六十條規定的流氓罪大概就是強制猥褻罪的雛形：聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。但是流氓行為規定為妨害社會管理罪之中，并不是侵犯公民人身權利罪之中。

綜上，1979年刑法對于男性性權利的保護是空白的。任何涉及侵犯公民性權利的犯罪中，對象都為女性，包括婦女和幼女。

（二）1997年刑法之后對于男性性權利保護的加強

較之之前的刑法，1997年刑法在罪名設置中，更趨于合理化。其中強奸罪和猥褻類的罪名歸為侵犯公民人身、民主權利罪中，而組織、強迫賣淫罪歸為妨害社會管理秩序罪中。這些罪名中關于犯罪對象的描述，只有組織、強迫賣淫罪中明確規定包括未滿十四周歲的幼女和男性，其他罪名中仍然只有女性。

（三）刑法修正案九草案出臺后對男性性權利保護的新規定

最新刑法修正案草案將猥褻罪的對象改為他人，意為包括男性。猥褻兒童罪和強制猥褻、侮辱婦女罪中客觀行為不完全相同，兒童的在被害時處于明顯弱勢，所以不需要暴力、脅迫和其他手段。因此，該草案的原意是，強制猥褻、侮辱罪的男性，應當指14周歲以上的男性。而不包括男童。至此，男性性權利保護在刑法中只有強奸罪呈“回避”狀態，也使得整個刑法體系中男性性權利保護難以實現規范和統一。

二、男性性權利保護失范的關鍵原因分析

在其他性犯罪罪名逐步將男性列為保護對象時，強奸罪對于性行為的嚴格認定導致該罪成為特例。而阻礙男性在強奸罪中成為對象的原因是多方面的。同性相侵可以認定為故意傷害罪或者其他罪名，這種犯罪行為和我們傳統刑法認定中狹義的性行為含義相左，所以我們不予以討論。但是女性利用強奸行為中的其他方法迫使男性與其發生性關系，實踐中仍認為無法律明文規定，只能調解結案。例如第一起走入公眾視野的河北省成年男子周曉勇遭性侵案，其被三名婦女下春藥輪流性侵，造成性功能障礙，法院最終只以調解結案。

（一）法律不會保護躺在權利上睡覺的人

古希臘諺語有言：法律不會保護躺在權利上睡覺的人，我們一般用于對訴訟時效的闡述，但是在男性成為被性侵對象時同樣也出現了類似的情況。對于自己擁有的訴權或者其他權利救濟方式的怠慢，使得此種行為在案發之初就歸于隱匿。

有學者在其任職高校男生選取100名受訪對象，針對此問題進行匿名調查。調查結果顯示，一半以上的男學生在假設遭性侵后會選擇隱而不發，除非造成其他損害。12%的調查對象選擇撥打110，尋求法律救濟。剩下的男學生認為根本不可能存在此類犯罪，或者拒絕作出回答。此種案件時有發生，但是如果對自己權利的漠視將會引起法律的同等對待，法律不會保護連被害人自己都放棄的法益。

（二）為小概率事件立法是法律成本的偽支出

所謂概率是概率論中對對隨機事件發生可能性的度量，趨近于0的即小概率事件。女性作為強奸主體對男性施害，在公眾思維中以及司法實踐中確屬小概率事件，有學者把這種進程相反的行為稱為“逆強奸”[2]，以區別于常規的強奸行為。

立法成本是法律成本的一部分。如果對于小概率事件進行立法規制，會導致法律適用的反復性減弱，成為偶爾想起的法律規定。司法實踐是檢驗立法合理與否的標準，我國近年來刑法修正案中對于一些不常用罪名的刪除，可以發現立法和司法成本的浪費。因此，為了“逆強奸”此種小概率事件單獨立法，就成為了法律成本的偽支出。

（三）公民的習慣性思維是禁錮法律進步的魔咒

所謂常規的強奸行為，是男性對女性強行發生性關系，這個理解由公民的習慣性思維決定的。然而現今司法實踐狀況已然發生變化，這種習慣性思維便成為了阻礙法律修改的阻力。

男性性權利通常為大家所忽略，有人認為，此種法益太過微弱，不值得保護。男性在性行為發生時體力上所處的優勢地位，導致被強奸只能是用其他方法，例如春藥。而古往至今男性對于貞潔的漠視，使得即使被強奸也難以取得和女性一樣的大眾同情和理解，以看客心態對待“逆強奸”，這是強奸罪對象試圖改為男女皆可的絆腳石。

（四）循序漸進的立法進程是法律施行的保障

法律若要得以貫徹施行，立法修改就不能一蹴而就。循序漸進的立法進程一方面是順應實踐發展，另一方面是為了司法運用的順利進行。司法機關工作人員在執法過程中有一個接受的緩沖時間，如果立法修改力度過大，在執行時容易措手不及。因為這個緩沖，不僅指簡單的對法律的熟練掌握和運用，還包括對新法律的內心接受。

三、男性性權利刑法保護的規范化建構

男性性權利主要反映在犯罪對象的規定，考察其他國家和地區，德國、意大利、法國、俄羅斯等國家對強奸罪的直接主體和對象均無限制，[3]而且世界各國正對這二者的范圍進行擴大化的修改。國情的差異導致我國關于男性性權利保護的立法進程稍顯緩慢，但立法進展也表明我國刑法對于男性性權利的保護已有很大進步，但是基于上述原因而止步于強奸罪。這種體系內的不統一，將會產生更多的后續問題，所以進行規范化建構是保護男性性權利的必經之路。

（一）罪名設置

強奸罪和組織、強迫賣淫罪的罪名設置是沒有問題的，不需要重新設置，因為從罪名中并未看出犯罪對象。而強制猥褻、侮辱婦女罪刑法修正案九已修改為強制猥褻、侮辱罪。

（二）犯罪主體和對象完善

犯罪主體的規定應當所有修改，強奸罪中不應單純表述為男性，女性只是作為幫助犯或間接正犯，而應該是一般主體。強制猥褻罪和組織、強迫賣淫罪的主體不需要修改。犯罪對象在三個犯罪中都應當包括男性，當然也包括14周歲以下的男童。猥褻兒童罪的猥褻行為不能包括強行發生性行為，因為與明知未滿十四周歲男童和女童發生性行為應當認定為強奸罪。在法治與傳統之間，不可避免有所齬齟。如何在橫向和縱向的歷史沿革中保持法律的先進性，關鍵在于是否尊重歷史、聯系事實。男性性權利的保護失范看似是立法技術的問題，實則是傳統對法治提出的難題。

（三）法律法規修改建議

刑法第二百三十六條強奸罪之規定，應修改為以暴力、脅迫或者其他手段實施強奸行為的，處三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不滿十四周歲的兒童的，以強奸論，從重處罰。

強奸他人、奸淫兒童，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

(一)強奸他人、奸淫兒童情節惡劣的；

(二)強奸他人、奸淫兒童多人的；

(三)在公共場所當眾強奸的；

(四)二人以上輪奸的；

(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。

第二百三十七條規定的猥褻類的罪名應修改為：以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱他人的，處五年以下有期徒刑或者拘役。

聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑。

猥褻兒童的，依照前兩款的規定從重處罰。