抽象危險犯的認定思考

劉書峰

（212013 江蘇大學法學院 江蘇 鎮江）

一、案件梳理

2017年元旦期間，“天津大媽”趙某某非法持有槍支案瞬間傳遍網絡，引起了社會的普遍關注。根據公安機關公布的資料顯示，趙某某是從2016年8月份開始從事經營射擊氣球生意，同年12月27日在李公祠大街擺氣球射擊攤進行營利活動時被公安機關抓獲，當場查獲涉案槍形物9支。經鑒定，其中6支為能正常發射的以壓縮氣體為動力的槍支，符合公安部對“槍支”的認定標準。一審法院認為，趙某某的行為己構成非法持有槍支罪，考慮到她當庭自愿認罪，可以酌情從輕處罰，據此判決趙某某犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年六個月。這樣的判決結果也牽引網民的心，并迅速在網絡引起輿論的熱議，趙某某不服一審判決，以自己沒有犯罪故意、行為不具有社會危害性以及一審判決量刑過重為由提出上訴。二審法院認為，趙某某構成非法持有槍支罪并且屬于情節嚴重，但是考慮到其“犯罪行為的社會危害相對較小”以及“認罪態度較好”等情節，可以酌情從寬處罰并適用緩刑，從而改判趙某某有期徒刑三年，緩刑三年。

其實類似案件不止一件，根據有關報道顯示，因擺氣球射擊攤被以非法持有槍支罪追究刑事責任的，趙某某并非首例。仔細研究這些案件，筆者可以發現所涉及的諸多刑法問題具有一定的相似性，以趙某某案件為例，主要有幾個方面值得探討:第一，在主觀要件方面，嫌疑人趙某某有沒有違法性認識的可能性?即她是否認識這是槍支。其二，在客觀要件方面，趙某某所持有的槍形物是否應當被認定為非法持有槍支罪意義上的槍支。這個問題不僅涉及刑法中法秩序統一性原則的具體適用，而且還涉及刑法中抽象危險犯的學理，可謂是本案最核心的爭議點。這里，筆者將以這件案件作為切入點，討論在刑法案件中非法持有槍支罪的認定問題。

二、抽象危險犯中的“危險”含義

抽象危險犯為立法者的擬制，這里不需要受到很多構成要件的約束，由于其抽象性，在實踐中也很難現實把握。但是，法律的正義和公平的價值也要求在一些特定情形下要具有可資經驗判斷的危險，這樣才能進行定罪，以此限制刑法的無限擴張和濫用職權，來彌補正義和人權保障的缺失。所以這里要界定抽象危險犯當中的“危險”范圍，對于抽象危險犯的危險認定，筆者認為應該從以下幾個方面加以判斷：危險的屬性、危險的性質、抽象危險犯中行為人的心態。

首先，從危險的屬性來看，我們在界定危險犯的前提必須確定危險的標準和屬性，這里以非法持有槍支罪為例，非法持有槍支罪的危險在于使用的“槍支”，因此這里槍支的屬性要進行界定。非法持有槍支罪在我國刑法中被認定為抽象危險犯，從實踐上來看，槍支的司法認定標準和多數民眾對槍支的認知相差懸殊，因此出現了大量嫌疑人認為行為對象是“玩具槍”，但因為被鑒定達到槍支管理規定而被以有關槍支犯罪追究刑事責任的案件，這樣導致司法裁判和人民大眾的認知出現懸殊的情況，這樣的司法裁判雖然程序正義，但實質上也難以獲得公眾認同。因此，在抽象危險犯本身而言，修改現行的槍支認定標準并傾向于大眾認知范圍，將一部分已經入罪的涉槍行為進行除罪化或者設置較輕的法定刑幅度。

從危險的性質來看，我們講非法持有槍支罪屬于危害公共安全的章節，公共安全對應的概念就是公共危險，所謂公共危險，就是要使的不特定的多數人或者不特定對象感到危險。在趙某某案件中，法院最終以非法持有槍支罪進行定罪，對于非法持有槍支罪來說，其為危險犯范疇，即不需要實際侵犯到某種犯罪客體，只要在客觀上實施了非法持有槍支行為，犯罪即成立。但是現實中非法持有槍支罪的保護法益是公共安全，只有將槍支用于違法犯罪活動，非法持有槍支行為才具有危害公共安全的可能性，才能侵害到公共法益。

從抽象危險犯當中行為人的心態來看，盡管抽象危險犯比較特殊，但是依舊以行為人有違法犯罪為目的才能來定罪。如果沒有這一特定目的，則不構成非法持有槍支罪，而只能進行治安處罰。在日常生活中，各類業務活動中有很多這樣的事例，很多人員未經許可持有槍支，雖然也是一種非法持有槍支的行為，但是均是為了生活或者業務的需要，并不存在犯罪的意圖，在這種情況下他們侵害的不是公共安全，而是破壞了槍支管理制度。很明顯的，本案被告人趙某某持有槍支行為是為了維系生計而在娛樂場所進行擺攤設點的非法持有槍支的，在此并沒有違法犯罪的目的，因而不具備違法犯罪目的，不構成非法持有槍支罪。

三、抽象危險犯所保護的法益問題

這里需要指出的是，即便是抽象危險犯，也不能脫離法益保護的主旨。刑法的根本目的與任務是保護法益，刑法分則每個條文都有相應的法益保護目的。因此，司法機關應當根據不同犯罪所侵犯的法益，或者說根據刑法條文所要保護的法益，確定相應犯罪的構成要件的內容。在涉及抽象危險犯時，也同樣如此。即便按照通說的見解，認定抽象危險犯中的危險只是立法者的擬制，也不能將其與法益保護的思想割裂開來。因為，刑法中的構成要件并非價值中性的存在，立法者必須對構成要件進行實質性的構建，其總是只能將值得科處刑罰的舉止類型化為構成要件行為。我國《刑法》第128條非法持有槍支罪其所保護的法益應當是公共安全。因此，基于這種法益保護的旨趣，就必須對非法持有槍支罪的構成要件進行嚴格的把握。只有在行為人所持有的“槍支”就其性質而言具有顯著的殺傷力，能夠輕易造成人體傷害乃至死亡結果的場合，才可能認定行為人持有槍支的行為本身就具備了非法持有槍支罪所要求的危險性，也才可能認定行為人構成非法持有槍支罪。非法持有槍支罪中的“槍支”，如果以公安部認定的標準的來機械的套用，這樣的規定難以說服百姓也難以契合法益所保護的主旨。因此，在趙某某案件中，行為人本人因為用來經營所持有的槍支剛剛達到所謂槍支管理標準的臨界值，因此這里的法益危害性并不是很大，判處類似于趙某某這樣類型案件的人顯得法律過于苛責。