關于保健品詐騙和虛假宣傳相關法規解讀

食品藥品違法行為處罰到人

為深入貫徹食品藥品相關法律法規，落實黨中央、國務院有關食品藥品安全“四個最嚴”的要求，加大對食品藥品安全違法行為的執法力度，今年1月， 公安部、食品藥品監管總局聯合出臺《關于加大食品藥品安全執法力度嚴格落實食品藥品違法行為處罰到人的規定》（下稱《規定》）。

《規定》指出，落實食品藥品違法行為“處罰到人”的規定，是全面貫徹黨中央有關食品藥品安全“四個最嚴”要求，加大食品藥品領域執法力度的重要措施，對預防、控制和懲處食品藥品安全領域違法犯罪，強化食品藥品監管執法權威，全面提升食品藥品安全保障水平，具有重要意義。各級公安機關、食品藥品監督管理部門要嚴格按照依法行政的要求，認真落實法律法規和規章有關“處罰到人”的規定，認真調查并嚴肅追究相關責任人員的法律責任，用最嚴格的監管、最嚴厲的處罰，保障食品藥品安全。

《規定》明確，個人從事食品藥品違法行為的，依法追究個人法律責任。單位從事食品藥品違法行為的，除對單位進行處罰外，還要依法追究單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員責任。直接負責的主管人員，是在單位實施的違法行為中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的主管人員，一般是單位的相關負責人。其他直接責任人員，是在單位違法事實中具體實施違法行為并起較大作用的人員，既可以是單位的生產經營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。

《規定》要求，嚴格落實行政法律責任，按照現行食品藥品相關法律法規和規章的規定，依法追究相關人員行政法律責任。完善部門銜接，加強行政執法與刑事司法銜接，加強食品藥品監督管理部門行政執法與公安機關行政拘留的銜接。

《規定》強調，嚴格實施禁業限制。嚴格按照食品藥品監管法律法規的規定，對違法單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員實施一定期限內的禁業限制，上述人員不得申請行政許可，不得從事食品生產經營管理工作，不得擔任食品生產經營企業食品安全管理人員，不得從事藥品醫療器械生產經營活動，不得從事食品、醫療器械檢驗工作。

同時，要強化信息全面公開。食品藥品監督管理部門、公安機關要全面落實《中華人民共和國政府信息公開條例》的有關要求，嚴格按照“誰處罰、誰公開”的原則，及時全面公開食品藥品相關行政處罰信息。對個人進行處罰的，在行政處罰決定書中依法載明處罰的違法事實、處罰依據、處罰種類等。對單位進行處罰的，在行政處罰決定書中既要載明對單位的處罰，也必須依法載明對直接負責的主管人員和其他直接責任人員的處罰，明確處罰的違法事實、處罰依據、處罰種類等。各級食品藥品監督管理部門、公安機關要加強溝通協調，充分發揮行政執法與刑事司法銜接信息共享平臺的作用，及時錄入食品藥品違法行為“處罰到人”的信息，積極推進數據共享。

此外，要加大監督指導力度。食品藥品監督管理部門、公安機關要積極采取有效措施，確保食品藥品違法行為“處罰到人”的各項措施能夠落到實處。上級食品藥品監督管理部門、公安機關要加強監督檢查，重點檢查對自然人的處罰是否落實到位、相關行政處罰信息是否公開、涉及其他部門職責的是否按規定移送等。要加強對食品藥品違法行為“處罰到人”的研究指導，認真匯總分析食品藥品違法行為“處罰到人”實施中遇到的疑難問題，及時予以研究指導。

重點關注食品、保健食品欺詐和虛假宣傳

今年1月，最高人民檢察院下發《關于加大食藥領域公益訴訟案件辦理力度的通知》（下稱《通知》）要求，各級民行檢察部門要加強食藥領域公益案件線索摸排工作。重點關注“危害食品藥品安全犯罪專項立案監督活動”掛牌督辦的案件，從中發現案件線索。另外，廣告代言人的違法行為以及新聞出版廣電管理等部門在監管過程中是否存在不作為的情形，也將成為關注重點對象。

《通知》提出，積極爭取“兩法”（行政執法和刑事司法）銜接平臺向民行部門開放端口，及時了解食品藥品安全領域行政執法信息，積極從平臺上發現有價值的案件線索。要率先在食品藥品安全領域探索建立行政執法與行政檢察銜接平臺，全面獲取食藥監、質檢、工商等行政機關執法信息。要及時從新聞媒體的報道中和群眾舉報中發現食藥領域案件線索，鼓勵群眾舉報公益案件線索。

《通知》要求，重點關注未經許可生產經營食品和保健食品以及食品和保健食品標簽虛假標識聲稱違法行為，重點關注利用網絡、會議營銷、電視購物、直銷、電話營銷等方式違法營銷宣傳、欺詐銷售食品和保健食品違法行為，重點關注未經審查發布保健食品廣告以及發布虛假違法食品、保健食品廣告違法行為，重點關注食藥監、質檢等監管部門在食品、保健食品欺詐和虛假宣傳等問題監管方面的不作為、亂作為等行政違法行為。

《通知》指出，在辦理該領域的公益案件時，民事公益訴訟中要重點關注涉嫌欺詐和虛假宣傳的食品和保健食品生產經營者、廣告經營者、廣告發布者和廣告代言人的違法行為，行政公益訴訟中要重點關注食藥監、質檢、工商、新聞出版廣電管理等部門在監管過程中是否存在違法行使職權或不作為的情形。

《通知》強調，要結合加強食品藥品安全領域質量安全公益訴訟工作，重點關注食品藥品安全領域進出口商品質量方面存在的假冒偽劣、隱瞞缺陷或不按規定召回等違法行為，重點關注質檢等部門在商品質量安全監管方面存在的違法行使職權或者不作為的違法情形。

《通知》要求，各級民行檢察部門對于食品藥品安全領域涉及的行政機關違法行使職權或者不行使職權的情形，必須在立案、調查后才可以發出檢察建議，發出檢察建議后，要積極與食藥監、質檢等行政機關加強聯系，及時了解行政機關履行職責情況，推動行政機關有效解決危害食品藥品安全問題，共同保護社會公共利益。

《通知》強調，經過訴前程序，消費者協會等組織不提起訴訟的，食藥監、質檢等行政機關不依法履行職責，社會公共利益仍然處于受損害狀態的，檢察機關要堅決提起訴訟。對于食藥領域的民事公益訴訟案件，可以探索提出懲罰性賠償的訴訟請求，增加違法行為人的違法成本。

強化生產經營者第一責任

為進一步加強對食品、保健食品生產、經營和進口單位履行主體責任的監管，嚴厲打擊違規營銷宣傳產品功效、誤導和欺騙消費者等違法行為，推動各地落實屬地管理責任，強化企業守法誠信意識，營造健康有序的市場經營環境，切實保障消費者合法權益和消費安全，2017年7月公安部等9部門制定了《食品、保健食品欺詐和虛假宣傳整治方案》（下稱《整治方案》）。

《整治方案》實際上對食品欺詐提出兩個解決思路：強化生產經營者第一責任；通過連帶責任，將平臺作為抓手。

生產經營主體第一責任

食品生產經營者是食品安全的第一責任人，這個理念在歐盟和我國的有關食品法規中都有直接體現。《整治方案》要求經營食品、保健食品應當依法取得食品經營許可；沒有實體店經營資格的企業，不得在網絡平臺上銷售食品和保健食品。本規定本意是要求虛擬遠程銷售的食品經營主體首先應該有取得許可合法經營的實體店。將取得許可和具有實體店經營作為虛擬的遠程銷售的前置條件，可以極大程度降低食品經營體欺詐亂象的可能性，但是這個基于傳統業態的規定如何在新業態下真正落實有一定難度。互聯網業態求變求新，很容易突破上述規定。比如經營主體只進行網上銷售，個人網店、小微業主通過社交平臺售賣食品、農產品，個人海外代購保健食品，微信朋友圈等銷售食品······按照該規定都屬于清理范圍，但這不是容易做到的事。

體現平臺的抓手責任

《整治方案》體現了以平臺為抓手的思想。互聯網時代的平臺可以細分為兩類：交易平臺和信息發布平臺。

交易平臺如食品、保健食品交易網站、電視購物頻道、第三方平臺提供者等，以及為會議營銷提供場地的賓館、會場等開辦者、出租者等。《整治方案》規定以上單位需依法審查入場食品經營者的許可證，進行實名登記，對經營者利用其提供的平臺場所進行虛假宣傳、欺詐消費者等違法違規行為的，依法承擔相應的法律責任；如能及時制止并立即報告所在地監督管理部門，可依法從輕或減輕行政處罰。

信息發布平臺的重點是廣告發布平臺。互聯網時代的到來使得信息傳播渠道變得更加多元和便利。互聯網、電視網絡等成為廣告發布的重要平臺。因此，《整治方案》提出廣告經營者、發布者應當對食品、保健食品廣告加強審查，依法履行查驗證明文件、核對廣告內容的義務。如果發布食品、保健食品虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使消費者權益受到損害，則由廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者可以要求其先行賠償；廣告代言人在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。

綜合來看，交易平臺和信息發布平臺都可視作平臺。在虛擬經濟大行其道的背景下，電視購物頻道、第三方平臺是食品、保健食品重要渠道，因此也成為最重要的抓手。

平臺定性存在爭議

新修訂《食品安全法》首次提出“網絡食品交易第三方平臺”這一概念，《整治方案》對于第三方平臺的管理沿用了這一思路。將平臺作為抓手，施以連帶責任來敦促平臺履行相關管理義務，對入駐平臺的食品生產經營者進行審查登記、過程管理，可以統一稱之為準監管行為。這里面最大的問題是如何對第三方平臺定性。《整治方案》并未對其明確定義，這可能同時出現正向開放和逆向收縮兩種可能。傳統的平臺如淘寶、天貓、京東比較好定性，它們如果提供平臺進行交易撮合，不直接經營，可視作平臺行為，將之類比為虛擬市場中的“集市化”交易。在某些情況下，它們應該承擔入駐的食品生產經營者違法行為的連帶責任。但是，所謂的社交平臺與分享經濟概念一起包裝下的第三方平臺呈現傳統平臺沒有的一些特質，比如朋友圈的交易。這較為碎片化，另外交易呈現邀請式、非公開化，類似于私人邀請參加聚會的方式進行，可稱之為“客廳化”交易。這種建立在社交平臺上的“客廳化”交易是否應該歸為《食品安全法》中所謂的“網絡食品交易第三方平臺”成為監管的一大痛點。若發生重大食品事件，社交平臺恐怕難脫干系。但是具體執法過程中，這些社交平臺究竟應該承擔什么具體責任存在爭議。