淺析幫助信息網絡犯罪活動罪

張晶晶

河南財政金融學院，河南 鄭州 451464

《刑法修正案(九)》增設了幫助信息網絡犯罪活動罪，“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處罰金?！边@個條文的出現正是刑法對如今社會現實發展形勢的回應。然而《刑法修正案(九)》施行以來，關于這個條款的爭議不斷，法學界也眾說紛紜。理清幫助行為的性質，對于日后該條款的適用和認定顯得十分必要。

一、幫助信息網絡犯罪活動罪的背景

網絡發展至今天，網絡犯罪問題引起多方關注。作為擁有億萬網民的網絡世界不應成為非法之地，網絡犯罪無法可依會嚴重侵害了網絡秩序和社會公序良俗。但網絡空間的復雜性和虛擬性也給調控帶來困難，現實是行政監管力度不夠，普通手段難以加以預防和懲治。如果有法律條款能夠調整網絡行為、制定對錯標準、加強自身的審查，那么在正常網絡世界中就能夠依法辦事，依歸執行。網絡世界亟需法律來規范。在此背景下，《刑法修正案(九)》出臺了網絡犯罪的新規定，增設許多新罪名。幫助信息網絡犯罪活動罪就是此次修正案中增設的新罪名。《刑法修正案(九)》的出臺是以保障公共安全、維護社會秩序為導向，以刑法功能的積極發揮為基本價值指引，以維護公共安全、社會秩序為主要目的。出于價值合理性和現實合理性的角度考慮，立法者認為，“網絡犯罪的幫助行為”相較于刑法規定其他“幫助行為”，對于完成犯罪起著決定性作用，甚至超過實行行為?！睉獙⑵浼{入刑法的管轄范疇。因此，有的學者認為立法者在《刑法》第287條之二設立幫助信息網絡犯罪活動罪，大有將這種“幫助行為”將從犯變成主犯的意思。

二、幫助信息網絡犯罪活動罪的中立幫助行為論爭議

早在《刑法修正案(九)》起草過程中，我國學者對于“幫助信息網絡犯罪活動罪”的增設就質疑不斷，對本罪中的幫助行為的性質更是爭論不止。有學者認為將幫助信息網絡犯罪活動罪看成是中立的幫助行為納入了刑法主犯的處罰范圍是不合理的。如果網絡服務商的服務行為具有日常性，且網絡提供商主觀上未必是故意的，這就決定了該行為屬于典型的中立幫助行為。而幫助行為本身是不應該被處罰的；有學者認為，只有當網絡服務提供者對犯罪分子利用自己提供的網絡服務實施相關犯罪具有明確認知，才能以幫助信息網絡犯罪活動罪論處；還有學者認為這個條款是“將本來還存在理論爭議的中立幫助行為提升為正犯處罰”；[1]張明楷教授在他發表的《論幫助信息網絡犯罪活動罪》一文中否認了《刑法》第287條之二對幫助犯采取了共犯獨立性說；他認為《刑法》第287條之二第1款將“情節嚴重”作為成立條件，為限制中立的幫助行為的處罰范圍提供了法律依據，對網絡服務商作為業務行為所實施的中立的幫助行為，原則上不能以該罪論處；在本文中他提出了“共犯(幫助行為)正犯化”的檢驗標準：其一，從定罪角度來說成立幫助犯不再以正犯實施構成要件行為為前提；其二，從量刑角度看正犯化的幫助犯不再享有刑法總則共同犯罪中從犯“應當從輕、減輕或者免除處罰”的利益；其三，對已正犯化幫助行為的教唆、幫助成立共犯成為應有之義。[2]可見對于這個條款的設立司法界眾說紛紜，尚未達成統一共識。對于此，我們有必要進一步研究。

三、中立幫助行為之反駁

(一)中立幫助行為

法學界將形式上無害、客觀上卻對他人實施犯罪具有促進作用的行為稱之為中立的幫助行為。對于中立幫助行為是否構成幫助犯，存在全面可罰說和限制可罰說。全面可罰說認為中立幫助行為只要符合客觀上促進了正犯的犯罪行為而且主觀上至少具有間接故意的情形就應該作為幫助犯被處罰。但這樣規定有一個問題，提供商品或者服務的人為了規避風險，在進行交易前肯定要先查明對方是否準備實施犯罪。顯然這樣會造成好多問題。正是因為這一點理論界大部分學者支持限制處罰說。

(二)限制處罰說

1.主觀說

認為可罰的中立幫助行為的行為人對正犯實施的犯罪行為故意提供幫助行為，具備促進正犯犯罪行為的意圖。幫助人的主觀態度作為認定犯罪的唯一標準，導致處罰的不是行為而是行為人的主觀意圖。

2.客觀說

關注的是行為人的客觀行為，從客觀構成要件分析是否構成幫助犯。雖然客觀說內部又形成了不同的學說，但大體上都是圍繞客觀行為是否符合某些標準來分析，諸如日常生活秩序、職業自由等方面。客觀說克服了某些主觀說的缺點，但其以客觀行為進行分析，會造成一部分網絡服務部門利用正當業務行為規避風險幫助犯罪的意圖。

3.折衷說

綜合行為人的主客觀方面來判斷中立幫助行為是否構成幫助犯，進而限定中立幫助行為的處罰范圍。相較而言，折衷說更符合中立幫助行為是否構成幫助犯的認定標準。周光權教授也主張折中說，認為日常生活行為是否構成幫助犯，要從客觀行為是否具有明顯的法益侵害性，即日常生活行為對于正犯行為的物理、心理因果性影響大小，行為本身給法益帶來的危險是否達到了可以看作為“幫助”的程度；主觀上看行為人是否對他人可能實行犯罪有明確認識，即是否存在幫助的故意。[3]

(三)幫助信息網絡犯罪活動罪中立幫助性之否定

上述理論從各個角度論證了中立幫助行為是具有可罰性的。但筆者認為既然已經把這種中立的幫助行為納入刑法處罰的范圍，說明該行為與正犯的危害結果存在一定的因果關系，促進了法益侵害。中立幫助行為通常具有反復繼續性、非個人性、匿名性、可取代性、業務性、日常生活性等特點，其行為本身不具有犯罪的性質，但客觀上卻完全可能被犯罪所利用。[4]而在其構成幫助犯后，這種中立的幫助行為本身就具有了幫助犯的幫助行為的性質。因此，《刑法修正案九》中將中立幫助行為“由從轉正”是否合理需要進一步分析。

犯罪分子利用信息網絡平臺達到犯罪目的，網絡服務商如果履行日常生活的職能行為并不構成犯罪。而《刑法修正案(九)》增設的幫助信息網絡犯罪活動罪，主觀上要求幫助行為的行為人對他人利用信息網絡實施犯罪具有“明知”的認識，并為促進犯罪結果的發生實施幫助，犯罪結果在客觀上需要達到情節嚴重的程度。在這種情況下的幫助行為已經具備了現實危害性，而且幫助行為的行為人有故意或者放任的心態，直接或者間接的追求危害結果的發生。因此在筆者認為這已經不屬于中立的幫助行為。如果網絡服務者在不知情的情況下，履行日常職能，不具有直接或者間接故意的主觀心態，其中立幫助行為本身并不構成幫助犯。正如前文所言，如果把幫助信息網絡犯罪活動罪的幫助行為一律視為中立的幫助行為，那么就會導致網絡服務商自己充當警察的角色，任意審查被服務者，這既在技術上是不可能實現的，又制約著網絡空間的發展。因此，本罪的幫助行為實際上已經脫離了中立幫助行為的范疇。

四、幫助信息網絡犯罪活動罪的幫助行為的性質

(一)信息網絡犯罪的幫助行為的“明知”應如何認定

本罪幫助行為的成立在主觀上以明知為前提，很顯然這種并不是可能性認知，而應是相對明確的認知。筆者認為，網絡服務提供者具備扎實的互聯網技能，在提供網絡服務時對于犯罪分子利用其行為是否實施犯罪是有認知的可能性的，但并不是每一次服務都能預測到是否在為犯罪提供幫助?；邶嫶蟮木W民數量更不可能預測每一次幫助行為所產生的后果。正如商店對于購買菜刀人，并不能預料到購買者如何使用菜刀。因此，在定罪量刑時不能將這種可能性的認知納入刑法處罰的范圍，而需要網絡服務提供者持有相對具體的認知。如果有證據證明確屬被蒙騙的幫助行為，仍然不屬于刑法處罰的幫助行為。具體而言，可以認定明知的情形包括收到監管部門的告知后仍然繼續提供幫助、接到舉報后拒不履行法定職責、收取明顯高于市場價格費用、提供專門用于犯罪活動的程序、幫助網絡犯罪分子規避調查、基于基本常識沒理由不知對方實施犯罪行為等。

(二)網絡服務商的不作為行為

法律上規定，對犯罪結果具有防止義務的行為人，如不履行該義務產生危害結果的，被看作是不作為幫助犯。從義務違反的角度來看，不作為違反的是命令性規范，要求履行特定的義務而不履行。網絡服務商具有注意義務和制止犯罪分子利用其中立幫助行為實施網絡犯罪的義務，而當服務商不履行義務時，此時的中立幫助行為已經轉化為刑法上的幫助行為，而不再屬于中立的幫助行為。

五、處罰范圍擴大化之否定

有人認為增設本罪是對幫助行為實行了正犯化，間接擴大了處罰范圍。然而，本罪的增設并不意味著就是幫助犯的正犯化。本罪處罰的依然只是為他人犯罪提供互聯網技術支持的的幫助行為，其成立犯罪仍然以正犯的實行行為為前提。如“明知”對方犯罪提供幫助才構成犯罪，這就從主觀上限制了其處罰范圍。量刑以“情節嚴重”作為成立條件，也從立法上否定了這種處罰范圍擴大化的可能性。綜上所述，這條新的法律規定的出臺是為了有效應對網絡犯罪，打擊各種網絡幫助行為。擴大處罰范圍很顯然不符合互聯網發展規律，也不利于社會發展。因此筆者認為，本罪的幫助行為并不屬于中立的幫助行為，而是一種網絡服務商為信息網絡犯罪提供犯罪工具的行為。本罪的增設并不是幫助犯的正犯化，也沒有擴大幫助行為的處罰范圍。

網絡空間的不斷發展，伴隨而來的是越來越多的灰色地帶，如果這些灰色的地帶得不到有效的規制，那么未來的網絡空間的發展將受到猛烈的沖擊。因此，應對網絡空間的不斷發展，在立法上要形成合理的應對機制，及時應對不斷出現的新問題，有效打擊網絡犯罪，促進網絡空間健康有序地發展。

[1]法工委解讀<刑法修正案(九)>涉網絡條款[EB/OL].http：//www.npc.gov.cn/npc/fzgzwyh/2015-11/18/content_1952070.htm.中國人大網，2016(7).

[2]張明楷.論幫助信息網絡犯罪活動罪[J].政治與法律，2016(2)：2-16.

[3]周光權.刑法總論(第二版)[M].北京：中國人民大學出版社，2011：235.

[4]陳洪兵.中立行為的幫助[M].北京：法律出版社，2010.3.