淺析全球金融治理下的軟法勃興之必然

牟 毅

武漢大學法學院，湖北 武漢 430072

一、問題提出

隨著經濟全球化得時代到來，跨國企業迅速發展，促進了國際資金的跨國流動，并推動了國際銀行業、證券業、保險業的興起，也滋生了跨國洗錢及涉恐融資等行為，原屬于各國內部的金融監管主權事項不斷進入國際視野，國際金融環境看似風平浪靜，實則暗流涌動，2008年的金融危機給各國敲響了警鐘，突顯國際金融領域合作與政策協調之迫切。

基于此，全球金融治理的理念進入人們視野。全球治理是國家、國際組織或非正式的國際組織等在一個包容性的參與機制下，將不同層次上的各類行為體連接在一起，經過一系列的談判、協商、合作、調停等方式，在營造共識的基礎上，做出安排、涉及制度，并在全球范圍內推行。因此，國內有學者將全球金融治理定義為“在國際金融體系中，通過多元行為體平等對話、協商合作，共同應對全球金融變革和世界經濟問題挑戰的一種規則機制、方法和活動”。②

在全球金融治理的大背景下，各層次不同行為體通過論壇、峰會，或成立非政府間的組織聚集到一起，以共同的目標為支撐共同應對全球問題，營造共識，并形成不具有強制約束力，但能起到一定法律效果的各種國際文件，形成軟法規則。與傳統硬法相對應，概之以“軟法”。在國際經濟領域的國際軟法，歸納起來主要有：(1)聯合國大會頒布的涉及國際經濟的規范性決議，如聯合國大會通過的《關于自然資源永久性主權宣言》、《建立性的國際經濟秩序宣言》和《建立新的國際經濟秩序行動綱領》、《各國經濟權利義務憲章》；(2)若干國際組織頒布的指導性文件、指南等。如，國際貨幣基金組織頒布的《主權財富基金普遍接受的原則和實踐》、《財政透明度良好做法守則》(Code of Good Practices on Fiscal Transparency)、《貨幣與金融政策透明度良好做法守則》(Code of Good Practices on Transparency in Monetary and Financial Policies)等，OECD頒布的《關于主權財富基金與投資接受國政策的宣言》(OECD declaration on sovereign wealth funds and recipient country policies)，世界銀行制定的《外商直接投資待遇指南》等等。(3)政府間非正式組織發布的宣言、指南等規范性文件。如，G8、G20等歷次峰會的聲明、宣言等，APEC的宣言等。(4)國際金融標準制定機構發布的新的金融領域的各類標準。如巴塞爾委員會制定的銀行監管規則：《巴塞爾協議(1、2、3)》、《有效銀行監管核心原則》；金融穩定理事會(FSB)制定的《系統重要性金融機構監管強度和有效性》(Intensity and Effectiveness of Systemic Importance of Financial Institutions Supervision)、《金融機構有效處置的核心要素》(Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions)等；國際證監會組織制定的證券業監管規則：《證券監管目標和原則》、《關于諒解備忘錄的十大原則》；國際保險監督協會制定的保險監管規則：《保險業核心原則、標準、指引和評估方法》；國際結算支付體系委員會制定的制度結算規則：《重要支付系統核心原則》(Core Principal for Systemically Important Payment System)、《證券結算系統建議》；國際會計準則理事會的《國際會計準則》(International Accounting Standards)；金融行動特別工作組指定的反洗錢規則于飯恐怖融資規則：”40+9項建議(40+9Recommendations)；等等。(5)NGOs、商業銀行等主持或參與制定的國際金融軟法。如“赤道原則”(The Equator Principal)。③

有兩點值得注意：其一，在眾多國際經濟領域的國際軟法中國際金融軟法居多；其二，國際金融軟法不僅在數量上居多，且在行業劃分和內容上更為具體，針對性更強。在國際金融軟法也大量存在，引起國內外學者對國際金融軟法深入研究，分析了國際金融軟法獲得都遵守的動因、效力、發展趨勢及功能等，但對軟法在國際金融領域的大量實踐勃興原因直接分析較少，僅可以從軟法興起的背景和軟法價值的論述中側面反映出軟法在國際金融領域興起的原因。為什么在國際金融領域軟法會勃興？其必然性在哪？本文試圖以金融及其對其監管的特點為視角并結合國際硬法的不足來解釋其勃興的必然性。

二、金融及對其監管特點

金融即資金的融通，即由資金融通的工具、機構、市場和制度等構成要素相互作用而構成的有機系統，它貫穿于我們這個時代。現代社會，人們因持有信用卡、炒股票、買保險而與銀行、證券、保險發生聯系，還會購買余額寶、銀行理財，參與眾籌，期間還會接觸到中介機構。相應的金融服務包括：銀行、證券公司、保險公司及經紀人的中介服務。其行業眾多，且相互聯系，由于如下的特點，對全球金融治理的方式提出新的要求。

(一)金融創新常態化

從經濟學的角度來看，金融創新是指能引起金融服務領域結構性變化的新金融工具、新金融服務方式與新金融市場。創新的動力是源自追求最大化利潤。金融業與其他行業一樣，都是通過銷售產品來獲取利潤的。為實現利潤的最大化，金融機構也會開發新的產品來滿足自身和客戶的需求。出于對獲取財富的欲望，金融機構會不斷進行盈利性創新，由此會出現新的金融工具和新的金融服務方式，并形成相關市場。金融創新與其他行業的創新有兩點不同：其一，金融創新更為頻繁。產品創新是基于產品的生命周期，產品周期越短創新的需求更強，金融產品的產品周期受制于金融環境，產品周期短且變化突然。其二，存在獨特的規避現存管制的金融創新。企業規避限制它們盈利能力的規章制度的動力導致了金融創新。波士頓大學經濟學家愛德華·凱恩(Edward Kane)曾經將規避管制的過程形容為“鉆空子”。經濟學對創新過程的分析意味著，當經濟環境發生變化，例如約束性規章制度的壓力驟增，使得規避這些制度能夠賺取巨額利潤時，鉆空子和創新就可能發生。④

金融與生活息息相關，且關系整個經濟系統的穩定，2008年的金融危機有力的證明了該點，因而金融業被置于嚴格的監管中，從機構的設立、業務準入到定價機制等等，管制無處不在。管制的本質上是一國政府的行政行為，法治社會下，任何行政行為必須有法律依據，體現為一國的法律、行政法規、部門規章及規范性文件等。如亞里士多德所言“法律是凝固的智慧”。法律規則由于社會的發展不可避免具有滯后性，金融創新的常態化和規避現存管制性使法律規則滯后性顯得更為突出。

(二)金融監管的主權性強

誠如前文所述，全球金融治理以預防金融風險、保證金融和穩健有效運行、解決與預防全球金融危機、改革國際金融體系為對象。宏觀上，他會涉及國家對國際金融活動的縱向管理，影響到國家對彼此間金融往來的協調，以及各類行為主體對國家管理國際金融活動的協調和約束。具體而言，它會細化為國家如何對國內、國際金融活動進行監管。確定監管的方式、維度、限度及標準。它首先會體現為一國國內立法機構的立法權是事項，將確立的方式標準通過立法以法律、行政法規等；隨后，依據制定的法律規則，國內行政部門轉化為具體的行政監管行為，簡言之，這一過程是一國主權事項，是一國經濟主權事項。全球金融治理下，一國在確立是否、何時、以何種方式將硬性或軟性國際文件確定的相關監管義務轉化為國內相關政府部門的具體行為擁有最終的決定權。這明顯與在經濟金融全球化下進行全球金融治理加強國際合作與溝通，構建一個有序、可預見規則體系相悖。

(三)金融監管技術要求高

在全球及金融治理下，金融監管具有很強的專業性。金融監管需要法治法，必須制定配套的規則，規則背后是技術的體現。金融系統是經濟體重受到最嚴格監管的部門之一，金融監管有以下9種基本類型：政府安全網、對資產持有的限制、資本金要求、及時整改行動、注冊和檢驗、風險評估管理、信息披露要求、消費者保護和對競爭的限制。⑤以政府安全網為例，政府安全網是為了抵制銀行擠兌和銀行業恐慌。銀行的主要業務是吸收存款和發放貸款，利用存款利息和貸款利息的差價賺取利潤，為了追求最大化利潤，銀行可能最大限度的發放貸款，當銀行業稍有風吹草動，儲戶則會擔心存款是否能全額取回，引起銀行擠兌，進而轉化為銀行業的恐慌；同時在銀行業，同行拆借普遍，一家銀行的倒閉會加速其他銀行的倒閉(被稱之為傳染效應)。政府安全網的設置為儲戶提供保護，可以鼓勵儲戶將資金留在銀行體系內。安全網的一種形式是存款保險制度，在美國，由聯邦存款保險公司向儲戶提供擔保，即如果銀行破產，儲戶在該銀行的10萬美元以內的存款都可以得到足額的償付。存款保險制度在美國似乎取得很好的效果。在存款保險公司即將成立之前1930-1933年，每年破產的銀行數目超過2000家。而在1934年存款保險公司成立之后，直到1981年，每年破產的銀行不超過15家。⑥

存款保險制度在美國取得如此好的效果，有效減少破產銀行的數量，促進金融的穩定運行。那么是否適合于在全球范圍內普及呢？在法律上的爭議相對較小，我門更關注制度背后的有用性問題。在20世紀90年代，建立存款保險制度的國家數目最高達到70個。世界銀行的研究表明，顯性政府存款保險制度的實施往往與銀行部門穩定性的降低和銀行危機發生率上升相關聯。進一步而言，這會阻礙金融的發展。然而存款保險制度的負面影響只是出現在制度環境不完善的的國家中，例如法律規則缺失、對金融部門效率低下的監管和腐敗盛行。對存款保險制度在全球普及與否可以看出全球金融治理下金融監管規則的確定具有很高的專業性和技術含量。

(四)金融危機系統性、突發性和傳染性

全球金融治理很重要的一環就是推動國際金融秩序的改革，加強國際合作，有效應對國際金融危機。顯著的系統性、強烈的突發性和高度的傳染性是當代金融危機的主要特點。21世紀，隨著金融機構及其業務的不斷擴張，金融集團日益增多，金融業務融合越來越普遍。在各國追逐金融資源整合、金融業競爭提升、金融機構“大而不同”目標的同時，金融風險的系統性傳遞大大加速。經濟金融化程度加深，金融對于經濟的“牽一發動全身”的效應比以往任何時候更加突出。金融危機不但會破壞國家的金融體系，還會沖擊國家的實體經濟。⑦當代金融危機具有顯著的系統性，由于金融危機的系統性和金融全球化，當金融危機發生時，首先會摧毀一個國家的金融體系，并沖擊一國的實體經濟；并在全球范圍內擴展開來。金融危機也具有高度的傳染性，金融危機的突發性受到金融危機強系統性和強傳染性。金融機構的集團化、金融業務的綜合化發展，為國家建筑勾起了縱橫交錯的債權債務網，是金融危機的迅速的傳導成為可能：而一國的突發性危機會立即引起另一國的連鎖反應，導致后者也突發危機。突如其來的金融危機往往令受災國措手不及。⑧

當代金融危機的系統性、突發性和傳染性要求全球金融治理要注重法治化、專業化、國際化、危機發生在于，市場調節失靈和政府監控缺位，我們需要用法律手段治理危機、依法對金融市場進行調控和監督。同時，加強國際合作應對危機的傳染性和突發性。

三、全球金融治理中傳統國際硬法的局限

迄今為止，《國際法院規約》第38條第1款是關于國際法淵源的公認最有權威的闡述：“法院對于陳述各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：(1)不論普通或特別國際協議，確立訴訟當事國明白承認之規條者；(2)國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者；(3)一般法律原則為各國所承認者；(4)在第59條規定之下，司法判例及各國權威最高之功法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者?！睋?，國際條約和國際習慣是國際法的主要淵源，構成國際“硬法”的基本來源。

(一)國際條約之局限

國際條約是最重要的國際硬法淵源，也是本文主要分析對象。在國際社會，針對共同面臨的問題，通過談判，基于共同意志，簽訂書面協定，形成國家條約。依據“條約必須信守”原則，國際條約具有法律上的約束力，在國際社會上，發揮著重要作用，然而，它也存在締約權行使主體單一、專業性弱；締約程序復雜、耗時長；雙邊或區域性協定導致規則碎片化問題。

1.締約權行使主體較單一、專業性弱

國際條約是國家間或國家組成的組織間訂立的締約各方之間創設法律權利和義務的契約性協定。⑨條約建構的是國家間和國際組織間、國家與國際組織間的規則和秩序，國家和國際組織具有條約的締約權，然而，締約權的行使則是一國的代表和國際組織，絕大多數國家條約的簽訂是在國家間談判形成，由國家元首參與，或與國家元首派遣政府首腦、外交部長或駐外使節代表進行談判，談判代表一般需要持有被授權進行談判的“全權證書”。⑩擁有國際條約締約權的有國家派出的代表由于從事行政工作的居多，專業性并不強，全球金融治理下，國際金融領域的議題，往往具有很高的專業性，這類人員常常并非真正是該領域的專業人士。例如，在對國際銀行的監管上，新巴塞爾資本協議規定了三方面的主要內容，被稱為新巴塞爾協議的三大支柱。第一大支柱是最低資本要求，第二大支柱是監管審查機制，第三大支柱是市場約束，共同配合、共同作用，每一個支柱都被認為是對實現金融體系和金融機構的安全穩健所必不可少的?！?1新巴塞爾資本協議對于最低資本充足率要求仍為8%，但力圖把銀行的資本要求與銀行風險狀況緊密聯系在一起，增強銀行資本衡量的準確性和敏感性。新巴塞爾資本協議納入了操作風險資本要求，其計算公式：資本充足率=資本÷【信用風險加權資產÷(市場風險加權資產+操作風險加權資產)×12.5】，公式的確立、所涉及的標準及計算方法具有很高的專業性，均是由央行相關專業人士直接討論和協商制定出來，通過國家派代表進行談判，在代表的專業人士存在明顯的不足，雖可間接依靠本國智囊團，但效率太低而錯過談判機遇。

2.締約過程復雜、效率低

共同意志是國際法的根據，國際法的習慣規則是依據各國的共同意志——即各國作行為以表現出對這些規則的默示同意——而逐漸成長的。但在十九世紀，單有習慣和慣例顯然已經不夠，或則不夠明確，于是新的規則通過造法的條約訂立而創造出來，這些造法性條約規定了一些未來的國際行為的規則。○12共同意志通過行為默示和直接訂立條約的形式表現，條約下共同意志的形成是一個長期的過程，它直接體現為訂約的程序。按照1969年《維也納條約法公約》的規定和國際實踐，締結條約程序包括：談判、簽署、標準和交換批準書。談判就是一場博弈，各方需要在長時間的討價還價試探各自底線，并找到一個利益的平衡點，并以文字反映到書面協議上。簽署表示同意承受條約之約束，但并非所有簽署都具有同意承受條約約束的效果，還需要締約權力機關對其全權代表所簽署的條約認可，即批準。以《武器貿易公約》為例，130個國家簽署，只有60個國家批準；條約義務轉化為一國國內法需要時間。以我國為例，在1996年12月9日——2009年4月30日由國家外匯管理局發布了《關于我國接受國際貨幣基金組織協定第八條款義務后法規適用問題的緊急通知》其中第三條“1996年1月29日國務院193號令發布的《中華人民共和國外匯管理條例》，是以人民幣經營項目下有條件可兌換為立法基點的有的條款與國際貨幣基金組織協定第八條相違背，目前我們正在加緊修改。在《條例》修改完成以前，《條例》中部分修改條款與《結匯、售匯及時付匯管理規定》相抵觸的，暫時適用《結匯、售匯及時付匯管理規定》的內容。”金融監管本質是一國主權事務，各國不會直接適用簽訂的國際條約，而是逐步先將條約義務轉化為國內制度，最終由國內行政機關去執行，這與涉及國際平等主體之間的貿易事項的國際條約(CISG)不一樣，后者可以直接適用。

3.規則的碎片化

國際條約按照締約主體數量來看，由多邊條約和雙邊條約，多邊條約在針對某一議題，達成協議相對困難，雙邊協議更容易協調國家間利益沖突，達成一致意見。因此，在某一具體領域，簽訂雙邊條約較為容易。由于各國之間利益的差異，達成雙邊協議妥協程度也不一，雙邊協議下確定的規則不同，導致規則的碎片化，同時，過多雙邊條約會對已有多邊體制形成沖擊。例如，在國際貿易法中，雙邊和區域性的貿易保護主義對GATT的一般法典原則和多邊論壇形成沖擊。新貿易保護主義的限制是通過談判，而且多數是雙邊談判或區域內談判成就。形式上，是經各方同意，是一種合法擬制；由于這些談判不是在GATT內進行，因此，它的出現使得GATT的一般法典原則和多邊論壇的作用黯然失色。○13同樣，在全球金融治理下，面對全球性問題，是要推動金融體制改革，加強國際合作，統一對國際銀行、證券、保險等的監管標準，并逐步推動各國監管的一致性。它需要的是盡可能在全球范圍內的一致行動。雙邊和區域性的國際條約，易導致國際金融領域規則的碎片化，與全球金融治理背道而馳！

(二)國際金融條約之現狀

目前為止公認的有關國際金融的國際條約：一是《國際貨幣基金協定》(以下簡稱《基金協定》)，二是《服務貿易總協定》及其關于金融服務的附件和議定書?！痘饏f定》是國際貨幣法的基本淵源，主要規定貨幣和匯率事項：相應的，國際貨幣基金組織(以下簡稱“基金組織”)的法定職能是監管成員國的貨幣和匯率政策，以及與此相關的危機管理和救助，而非國際金融監管標準的制定和實施。盡管自1997年亞洲金融危機以來，特別是2008年全球金融危機以來，基金組織和世界銀行越來越多的參與國際金融監管標準的實施監督，但這種參與主要不是基于條約。○14。同時，IMF其制定宗旨以及內容的局限性，不可能對銀行、證券、金融衍生工具、對對沖基金等金融機構及其活動提供充分、有效的監管。自布雷頓森林體系崩潰以來基金組織的弱化也在一定程度上削弱了其防范和治理金融危機的能力；而CATS的目的在于賦予外國服務提供者以正當的程序，有助于從程序上消除國內金融監管措施可能對金融服務貿易產生的阻礙，但是它對國內監管措施的實質內容并不能產生任何約束效果。○15

(三)國際慣例之局限與國際金融慣例現狀

國際習慣，是各國在其實踐中形成的一種有法律約束力的行為規則。其形成必須具有兩個要件：物質因素，存在通例，對某種事項長期重復地采取類似行為(或不行為)：心理因素，存在的通例已被接受為法律?！?6以上兩點是國際慣例形成所必須的客觀因素和主觀因素。

有學者認為國際金融領域的巴塞爾協議屬于國際慣例，這種觀點是不正確的。根據國際法院在“荷花號案”中的判決，國際社會存在沒有約束義務的國際一致行為，而這些國家整體的慣常做法，其初衷并不是要形成國際法中的國際慣例?！?7具體到巴塞爾協議等國際金融標準與原則來說，各國參與制定和主動遵循這些標準與原則，并不是為了進行正式的國際法制定過程，也從未考慮采納執行即意味著受到法律的約束力?，F實中，巴塞爾委員會亦只提出銀行監管方面的建議，而是由各成員國根據本國國情斟酌損益、決定如何適當地執行這些建議。同時，委員會也積極鼓勵非成員國采納其建議，通常這些國家也愿意接受。○18

可見在國際金融領域，國際慣例是不存在，且將來也很難實現。首先，國際慣例一般要經過相當長的時間才能逐漸形成。再者，金融關系受金融法的調整，金融法主要是對金融業的監管，其具有主權性特征。因此，在國際金融領域，國際慣例形成所需的心理因素很難滿足，縱觀世界各國，不論是大陸法系還是英美法系，在法的形成和表現形式上雖有差異，但在具有很強主權因素的金融立法上是不會通過默示接受國際上存在的慣例為法律，必然會通過成文法或衡平法及判例來呈現。

四、結語

全球金融治理推動的是治理法治化，實現規則之治。然而，如上文分析，由于金融創新常態化監管規則滯后性明顯，國際硬法由于締約程序復雜、耗時長，不能有效應對金融創新下對新金融工具、服務和市場的監管；以及金融監管的高度專業化，國家條約—主要的國際硬法—國家締約權行使主體單一，且專業化不夠，不利于構建一個可預見性、良善的規則體系，在高傳染性、顯著的系統性、突發性的金融危機面前，國際硬法不能有較為快捷的反應，全球治理背景下，通過多元行為主體，包括政府間組織、非政府間組織等通過更為靈活的方式制定出不具有法律上約束力的宣言、建議、標準等，來推動規則體系的構建，國際軟法的勃興成為必然。在國際金融領域，正是軟法所具有的獨特價值，在某些方面強于國際硬法，勃興才成為可能。相對于國際硬法，軟法制定更為快捷、成本更低、修訂更簡單等特點，使得軟法能在國家金融領域勃興成為可能。

[ 注 釋 ]

①劉天姿.全球金融治理中的軟法問題研究[D].武漢大學博士學位論文，2011：23.

②王浩.中國參與全球金融治理的文獻研究[J].金融縱橫，2013(7).

③張慶麟.國際經濟法[M].武漢：武漢大學出版社，2014：22-23.

④[美]弗雷德里克·S·米什金.貨幣金融學[M].鄭艷文，荊國勇譯.北京：中國人民大學出版社，2011：271.

⑤[美]弗雷德里克·S·米什金.貨幣金融學[M].鄭艷文，荊國勇譯.北京：中國人民大學出版社，2011：239.

⑥[美]弗雷德里克·S·米什金.貨幣金融學[M].鄭艷文，荊國勇譯.北京：中國人民大學出版社，2011：240.

⑦李仁真.國際金融法新視野[M].武漢：武漢大學出版社，2013：61.

⑧李仁真.國際金融法新視野[M].武漢：武漢大學出版社，2013：62.

⑨[英]勞特派特修.<奧本海國際法>上卷第一分冊[M].王鐵崖，陳體強譯.北京：商務出版社，1989.12.

⑩梁西主編，曾令良修訂.國際法[M].武漢：武漢大學出版社，2011：342.

?韓龍主編.國際金融法[M].北京：法律出版社，2007：349.

?[英]勞特派特修.<奧本海國際法>上卷第一分冊[M].王鐵崖，陳體強譯.北京：商務出版社，1989.12.

?余勁松，吳志攀.國際經濟法(第三版)[M].北京：北京大學出版社.北京：高等教育出版社，2009：187.

?廖凡.論軟法在全球金融治理中的地位和作用[J].法學學報，2016(2)：399-400.

?李仁真.國際金融法新視野[M].武漢：武漢大學出版社，2013：443.

?梁西主編，曾令良修訂.國際法[M].武漢：武漢大學出版社，2011：39.

?張慶麟，劉天姿.路全球金融治理中的軟法[J].國際經濟法學刊，2011，18(1)：263.

?張慶麟，劉天姿.路全球金融治理中的軟法[J].國際經濟法學刊，2011，18(1)：263-264.