并購重組實務：法律盡職調查

文/田路平 代敏

并購重組中的盡職調查看似容易，實則復雜、繁允，既與首次公開發行與上市、新三板掛牌的法律盡職調查有相通之處，也有自己的特點。

隨著注冊制的即將推出、新三板的火熱，越來越多的企業選擇通過資本市場來解決融資困難。但并非所有的企業都有條件走上IPO或新三板的道路，而對于已經IPO或者新三板掛牌的企業，也并非完成首發或掛牌就能一勞永逸。為了擴大企業規模、整合產業鏈、解決資源需求等，越來越多的企業選擇以并購重組的方式發展壯大。

認識并購重組中的法律盡職調查

并購重組的流程，雙方先期簡單接觸后，首要的工作就是盡職調查，也叫審慎調查。盡職調查一詞譯自英文“Due Diligence”，意思是“適當或應有的勤勉”。其目的在于使收購方盡可能地發現有關擬購買股份或資產的全部情況。根據調查者和調查事項的不同，盡職調查可以分為四類：法律盡職調查、財務盡職調查、業務盡職調查、其他盡職調查。

并購重組中法律盡職調查的目的是發現目標公司股權或資產，或并購重組中可能涉及的有關人、財、物等是否存在法律上的瑕疵，以便收購方決定是否收購、收購的價格如何確定、收購過程如何控制風險以及收購后如何解決相關法律問題。并購重組中法律盡職調查一般是由律師事務所律師在特定項目中，接受委托人的委托，根據法律法規的相關規定對調查對象開展一系列調查活動。

法律盡職調查在并購重組中的意義如下：

1、減少和避免風險

并購重組中之所以必須要進行法律盡職調查，首先在于防范風險，而只有先將風險揭示出來，才能繼而以專業的角度對風險進行有力防范。法律盡職調查的意義正是在于通過對目標公司的主體狀況、歷史沿革、資產狀況、重大債權債務、訴訟與仲裁、行政處罰、勞動社保等事項進行深入調查，從而發現目標公司可能存在的法律風險。有助于收購方進一步決定是否有必要承擔風險繼續推進并購，或是否需要調整并購策略。

2、定價參考

法律盡職調查通常是在并購雙方初步接洽之后，正式確定并購方案或簽訂并購法律文件之前，此時，雙方對并購之價格并未達成一致意見。那么，通過各種盡職調查發現目標公司可能存在的瑕疵或其他缺陷，有利于收購方對目標公司的真正價值有一個清醒的認識，以免最終確定的收購價格過高從而給自身造成損失。通過盡職調查，收購方掌握了目標公司的軟肋，也有助于在價格談判中占據主動地位。

3、證據留存

由于法律盡職調查的主要工作在于對目標公司書面資料的審查與核實，并且一般情況下，法律盡職調查所依據的資料文件等，均會在后續雙方所簽訂的正式并購法律文件中約定“假設為真實”、“如不真實，則資料提供方須承擔相應的法律后果（如：違約責任、停止并購等）”，因此，一旦交易雙方發生法律糾紛，法律盡職調查中所搜集到的所有書面資料將均有可能作為交易流程中的重要證據。

4、合法合規性的梳理

法律盡職調查的流程主要為律師通過對目標公司的全面、深入調查發現其可能存在的法律風險，許多目標公司可能從成立以來都未對公司的各項事務之合法合規性進行梳理，而借助并購重組中的法律盡職調查，即便最終交易失敗，對目標公司而言，也是一次很好的全面了解自身、提升合法合規性的機會。

法律盡職調查流程

并購重組中，律師應當客觀、全面、及時地進行盡職調查，嚴格審查和驗證客戶提供的業務材料和承諾文件。一般情況下，并購重組中的法律盡職調查主要工作流程可以簡單歸納為：

1、發函（資料清單）要求目標公司準備

在開展盡職調查之前，律師應當按照受托調查之具體情況編制盡職調查法律文件清單，明確要求目標公司或其他當事人嚴格按照客觀、真實的原則提供清單所列明的法律文件。通常情況下，文件清單應至少涵蓋以下幾個方面：1）目標公司基本情況；2）資質和管理體系；3）物業及其他資產；4）與經營有關的合同；5）關聯交易；6）借款、擔保或其他或有負債；7）勞動關系及社會保險；8）訴訟和仲裁；9）知識產權相關；10）其他重要事項等。每個項目都有其自身的特殊性，在制定文件清單時，還應遵循靈活機動的原則。

2、現場調查

根據具體的項目情況，現場調查所涉及工作可能有：

（1）審查資料的真實性和完整性

目標公司按照盡職調查法律文件清單準備的相關資料一般都是復印件，因此須至現場對復印件與原件進行核實，并對資料的來源、形成的時間、內容和形式、資料之間的內在聯系及其擬證明的事實等進行審查。

（2）訪談目標公司的有關人員

目標公司提供的文件資料一般都是零散無序的，無法涵蓋目標公司的全部信息，通過訪談目標公司的相關人員能比較細致地了解到文件資料無法反應出的具體細節。

（3）向相關政府部門調查

法律盡職調查中，對于目標公司無法提供可信證明而又屬于政府職能部門管轄的事項，律師可向相關政府部門調查或訪談。

（4）現場考察

對于目標公司重要的機器設備等經營性資產、場地，以及收購方比較關注的工藝流程等，律師均需要進行實地勘察，而不能盡信評估機構的意見。

（5）函證

目標公司的有些法律事項，如須第三方出具證明的，可通過向該第三方發函來獲取該第三方對有關信息和現存狀況的聲明或證明。

（6）通過網絡等公開渠道了解目標公司的信息

法律盡職調查中，可借助網絡檢索獲取補充信息。

（7）與其他中介機構溝通并參考其專業意見

并購重組，往往由并購雙方與幾家中介機構通力合作完成，因此不能閉門造車，對于目標公司的部分共性問題，應當與其他中介機構充分溝通，獲取意見。

3、完成盡職調查報告并出具法律意見

并購重組中，在完成資料和信息的審查后，將向委托人出具一份盡職調查報告，法律盡職調查報告沒有固定的格式或模板，但一般情況下，報告應包括程序性和實質性兩個方面，主要有：1）委托人對盡職調查的要求；2）律師審查過的文件清單和其他調查工作；3）進行盡職調查所做的各種假設；4）出具盡職調查報告的責任限制或聲明；5）對審查過的資料與事項進行總結，對所涉及的法律事項及其所隱含的法律問題逐項進行評價并給出建議（即法律盡職調查報告的“正文”部分）；6）參考資料和附錄。

考慮到法律盡職調查內容的廣泛性以及報告閱讀者的閱讀習慣，律師應從法律專業角度，將其認為對后續重組、雙方談判等工作有重大影響的法律事項醒目地置于報告的前面，供委托人作決策參考。

法律盡職調查主要內容

盡管從上市公司、新三板公司的并購重組法律意見書內容與結構要求上看，并購重組的核心法律事項是趨同的，但是法律盡職調查關注的重點卻因并購方式的不同而不同：

1）股權收購型的并購是一種較為復雜的并購類型，該種并購類型的法律盡職調查只須遵循一般的法律盡職調查要指即可；

2）資產收購型的并購相對簡單，但是在法律盡職調查的側重點上有所不同，因為資產收購型的并購中，收購方著眼于購買目標公司的資產而非股權，甚至希望通過收購目標公司的全部資產來吸收其已建立的供應及銷售渠道資源，相應地，在盡職調查中會更多地關注所收購資產的法律狀況及供銷情況。

在并購重組項目中，根據并購目的、并購方式、目標公司所處的行業或目標資產的特點等，法律盡職調查的側重點有所不同，應至少包含以下幾個方面：

1、目標公司的主體資格

主要是通過對目標公司的現狀及歷史沿革、對外投資項目、外商投資企業批準證書（針對外商投資企業）、企業國有資產產權登記證、調查對象成立時與業務經營有關的批準文件、已登記的經營范圍、目標公司的注冊資本和實收資本、投資總額與注冊資本、資產評估報告、目標公司企業信用、目標公司改制等情況的核查來確定目標公司的設立是否符合法律的規定、目標公司是否具備合法的主體資格以及目標公司是否存在影響其合法存續的重大法律障礙等。

2、本次并購的批準

在公司并購實踐中，收購方可以通過多種途徑獲得目標公司的控制權。收購方式的不同和目標公司性質的差異有可能導致目標企業需要不同形式的批準。目標企業是公司的，可能是由董事會或股東大會批準本次并購；目標企業是非公司制企業的，可能是由職工代表大會或上級主管部門批準本次并購，只有在得到所必須的批準的情況下，并購才能合法有效。

3、目標公司股東出資、股權合法性及權利限制情況

應當詳細地調查和分析目標公司股權結構的現狀、股權變化情況以及股權變更過程的合法合規性，需審查目標公司股東的出資形式、出資數額、出資程序是否符合法律和公司章程的規定，比如出資是否到位，各種形式的出資是否履行了必要的法律手續，是否存在抽逃出資現象等。

4、目標公司章程和主要協議

公司章程是一個公司組織活動原則，其中的某些條款可能會嚴重影響或制約并購活動本身，甚至影響并購完成后收購方整個集團層面的整合。

通過目標公司的章程，要查明的事項有：第一，章程的特殊條款是否含有反收購內容、公司董事和經理等高級管理人員的權力、公司高級管理人員的辭退以及補償措施；第二，公司并購的決定權歸屬；第三，股東（大）會表決程序當中是否含有對并購構成實質性障礙的特殊條款，如股東會一致通過設置、董事更換的限制性規定、“黃金降落傘”安排等。

近年來，越來越多的公司在章程中規定了反收購內容，收購方及律師應對此保持高度的敏感，應認真審查相關條款是否可能對收購本身形成障礙及對收購后目標公司的整合造成影響。對于目標公司主要協議的審查，主要是看其中是否有反對股權或資產轉讓的條款，或者有無不競爭條款或對目標公司運營能力的其他限制。

5、目標公司各項財產和權利

公司并購的主要目的在于取得目標公司的各種資產或控制權，審查的意義在于發現或理順目標公司的產權關系，確保收購方取得的目標資產是完整的，不存在法律風險。應認真審查目標公司對其土地使用權、房產、在建工程、機器設備、知識產權等是否具有合法的、完整的、無瑕疵的所有權、使用權或處分權，以及該等所有權上是否設定了任何形式的擔保。主要通過核驗各項財產權利憑證或合同來進行，如房屋所有權證、房屋租賃合同及租賃憑證、資產購置發票、商標證書、專利證書，以及其他權屬證明文件等，同時還須結合互聯網查詢結果。

還應取得目標公司主要財產賬冊，了解其所有權歸屬、是否抵押或有使用限制，是否屬租賃以及重置價格。針對目標公司使用的租賃資產，應確定租賃合同的條件對收購方在收購后的營運是否不利。

對于財產權利的審查要運用動態的審查方法，即不僅要掌握審查時各項資產的狀況，還要考慮到并購完成后該等資產所有權的轉移是否會影響其效能的發揮，是否會影響收購方某些重要協議的簽訂或履行。

6、目標公司的業務、產品質量、技術與研發以及安全生產情況

核查的主要內容有：目標公司的主營業務情況、主營業務變化情況、目標公司的業務是否符合國家產業政策以及國家產業結構調整、產業發展方向的要求、目標公司所屬行業特有的經營模式以及目標公司所采用的主要經營模式、主營業務范圍、業務資質的許可情況、實際控制人與控股股東的同業競爭、關聯交易對本次并購重組的影響或限制、產品質量情況、技術與研發情況、目標公司安全生產管理是否合法合規等。

7、目標公司的債權債務和擔保

審查目標公司的對外合同，更是并購活動中不可或缺的盡職調查內容，通過對合同的主體、內容進行重點審查，要幫助收購方了解上述合同中是否存在純粹義務性的條款和其他限制性條款，特別要注意目標公司控制權改變后該合同是否依然有效，合同中對解除合同問題的約定及由此而帶來的影響是否涉及本次并購。

在審查目標企業所涉及的重大債務及其償還情況時，要注意債務數額、償還日期、附隨義務及債權人對此是否有特別限制等。盡職調查特別要查閱的內容：第一，長短期貸款合同和借據（如為外匯貸款，還需要審查外匯管理機關的批文和登記證明）；第二，擔保文件和履行保證書（如為外匯擔保，還需要審查外匯管理機關的批文和登記證明），資產抵押清單及相關文件；第三，被要求行使擔保物權之債務及有關安排；第四，有關債權債務爭議的安排。

還要關注企業的或有債務，通過對已掌握的其他材料及其關聯性材料的審查，結合對目標公司的詢問所取得信息，盡可能對或有債務是否會發生、或有債務轉變為現實債務的可能性及或有債務對并購的影響等作出專業判斷。

8、目標公司的人力資源

人力資源的整合是并購后整合的重要內容之一，因此，進行盡職調查時應對目標公司的現有人員狀況做詳盡的調查，為收購方并購后接管、整合和運營做好準備。在人力資源及勞動關系的調查中：第一，目標公司企業文化，目標公司發展背景，勞動證照及審批文件；第二，目標公司高級管理人員構成、職務、能力、待遇、目標公司對其依賴的程度等基本情況；第三，目標公司雇員的住房公積金、福利待遇、社會保險繳納等情況；第四，通過審閱目標公司的勞動合同文本了解目標公司的勞資關系，判斷其是否可能存在勞資糾紛，并購后已有的聘用合同是否會繼續有效等。

9、目標公司涉及訴訟、仲裁及行政處罰的情況

對于目標公司過去及目前涉及的或將來有可能涉及的訴訟、仲裁及行政處罰案件，因為會直接影響到目標公司的利益及應負債務，因此主要關注四方面：第一，目標公司生產經營的是否合法合規，即是否被工商、稅務、環保、產品質量、安全生產、勞動人事、海關、外匯等部門給予處罰；第二，目標公司是否存在正在進行或即將發生的訴訟或者仲裁，公司處于何種訴訟或仲裁地位，案件的預期結果如何；第三，公司近幾年來是否被追究過刑事責任或受過行政處罰；第四，公司股東、董事、監事、高級管理人員的合法合規情況，是否存在競業限制情形，個人征信情況，是否存在正在進行或者即將發生的重大訴訟或者仲裁，其處于何種訴訟或仲裁地位，案件預期結果如何。

應重點注意的幾個問題

1、前置審批是否必須或是否已完成

除了我國《公司法》規定的并購重組可能需要股東（大）會審議通過以及在股權并購時須保證其他股東的優先購買權不被侵犯之外，另外一個更為重要的前置環節是：本次并購是否需要前置行政審批以及是否已經完成審批。

2、目標公司本身章程、制度或相關會議文件的防御性條款

在并購重組盡職調查時，要關注目標公司的合同與章程中是否有下述防御收購的條款、內容或規定：對股權轉讓有禁止性或限制性規定；有關兼并、收購或其他可能導致公司控制權轉移的重大交易，且均需經過公司股東絕對多數票的同意方可以實施；禁止更換董事或者輪任董事之限制，確定能否在收購后獲得對公司董事會的控制權；高薪補償被辭退的高級管理人員與股權激勵計劃，以正確分析目標公司被收購的難易程度，以及收購價格的提高的程度。

其次，要關注目標公司的董事會決議、股東會決議等文件，在被收購的情況下，依照公司法的規定，需要有相應的董事會和股東會決議的必經程序。

3、同業競爭陷阱

在并購重組的法律盡職調查中,要特別注意目標公司或股東對商業秘密、知識產權所作出的法律安排,以及針對同業競爭方面作出的法律安排。

4、目標公司的股東出資及股權演變是否存在瑕疵

在股權收購型并購中，通過對目標公司歷史沿革的調查，可以發現目標公司從成立到歷次股權變更過程中，相應的股東是否出資到位，尤其是股權轉讓是否存在潛在糾紛。一旦出資不實或出資不到位，收購方收購股權后可能還須補足出資，如果存在違法違規行為的，可能還會受到法律制裁。如果瑕疵重大的，還有可能導致本次收購失敗。對收購方而言，得不償失。因此，及時發現目標公司的股東出資是否到位、股權演變是否無瑕疵，應是法律盡職調查工作的重中之重。

目標公司的股權應是可轉讓的。一方面要審查擬收購的股權是否存在查封、凍結、設置抵押、質押等他項權利限制情形；另一方面,也要核實是否存在轉讓方與第三方簽署限制股權轉讓之協議的情形。

5、目標公司現存資產情況

無論是在資產收購型并購，還是在股權收購型并購中，收購方都是十分關注目標公司現存資產情況的。應通過實地勘察、走訪相關部門、核查產權證書真實性等方式對目標公司的資產進行全方位調查了解。

6、目標公司可能發生的負債

目標公司可能發生的負債具有義務性、隱蔽性、不確定性等特點，因此，除要求目標公司及原股東對或有負債進行充分披露外，還要通過多種途徑對可能引發或有負債的事項進行嚴格排查：審查目標公司董事會會議記錄等文件,著力發現擔保、抵押等線索；向目標公司的法律顧問詢證，了解有無法律糾紛或者未決訴訟仲裁案件；向政府管理部門了解目標公司的產品市場狀況、環保等情況,了解有無被投訴的產品責任、環保違法等事項；通過多種渠道對目標公司的管理人員進行調查，結合會計師事務所的財務盡職調查，以全面掌握相關或有負債情況。

7、重大的對外合同與承諾

多數目標公司都會有一些重大的合同，特別是有關主營業務的合同，該類合同若規定在一方公司控制權發生變化時可以允許終止合同，則收購方應慎重考慮收購計劃。要特別注意貸款合同、抵押合同、擔保合同、代理合同、獨占實施許可合同等，核查其中是否有在目標公司控制權發生變化時，目標公司就必須提前履行支付義務，或終止使用權或相關權利等的約定。