關于大學生兼職的勞動法上的思考

金秘嘉

上海海事大學，上海 201306

一、引言

即將邁入社會的大學生是社會人力資源重要的儲備軍，隨著大學生兼職熱潮的持續升溫，出現的糾紛也日益增多并呈現多元化的趨勢。那么是否將兼職大學生納入勞動法調整范圍成為了現今急需我們思考和解決的問題，如何對現在的大學生的勞動權益進行保護也成為了值得我們思考的問題，更是與我們大學生自身息息相關。在查閱過相當數量的資料之后，我僅從勞動法的角度對于大學生兼職的相關問題提出一些我自己的看法。

二、大學生兼職的勞動關系認定

(一)大學生的勞動者的資格認定

在現今出現的由大學生兼職引發的勞動糾紛案件中，存在的爭議有很大一部分是由于大學生作為勞動關系的主體資格被否定。在查資料的過程中曾見過這樣的案例，同樣的糾紛，對于在校大學生甲，法院以大學生不適用勞動法中勞動者主體資格為由駁回其請求，而同齡的職高畢業生卻因受勞動法的保護維護了自己的權益。同樣的勞動力，同樣的民事主體資格，大學生卻被勞動法拒之門外。根據憲法，大學生理應與其他適格公民一樣享受勞動權利上的對待和保護。

那何為勞動者呢？《勞動法》中定義為年滿十六周歲且具有勞動能力。而在校大學生基本上都是年滿十八的完全民事行為能力人，雖大多數大學生仍是靠父母支付的生活費為主要經濟來源，但是他們仍具有通過自己的勞動來獲得收入的權利和義務。根據《婚姻法》第二十一條規定，父母對于年滿十八周歲可以靠勞動取得經濟收入的子女是沒有給予撫養費的義務的。因此從法律上來說，大學生沒有權利要求父母從經濟上提供支持，而是應該把自己勞動所獲得的收入作為自己的主要經濟來源。就以上而言，是可以粗略地得出在校大學生是可以成為勞動者的。

另外，雖其他法律對于大學生在校外兼職沒有明確的規定，但是從《高等教育法》第五十六條可以看出，國家是鼓勵大學生在課余時間參加社會服務和勤工助學活動的，說明在不影響學習的情況下，國家保障高校學生這種勞動的權利，也并沒有禁止大學生參與兼職活動的規定。然而兼職與上述情況有相似之處也存在明顯的差異，在下文會另行討論。

(二)兼職大學生的勞動關系認定標準

對于勞動關系的認定標準，《勞動法》和《勞動合同法》都沒有明確而具體的規定。我認為判斷兼職大學生和用人單位之間是否存在勞動關系主要依據以下幾個判斷標準：

1.雙方主體資格的認定。對于兼職大學生的主體資格已在上文中認定。對于用人單位，從《勞動合同法》第二條可以看出主要是符合規定的都可以認為是用人單位。因此雙方的主體資格都是可以認定的。

2.三個從屬性。組織從屬性與人格從屬性，勞動者作為用人單位的成員，在用人單位的決定的時間、方式、場地等內容之下勞動，用人單位有權對勞動者作出合法的勞動指示，勞動者對用人單位工作規則及指示的服從，接受用人單位的監督檢查(如考勤等)和合法制裁(如曠工扣薪等)，顯然兼職大學生和用人單位之間是符合這兩種從屬性的；經濟從屬性，勞動者是為用人單位提供勞動，生產組織體系、生產工具及原料等均為用人單位所有，用人單位同時承擔風險責任，兩者存在著經濟上的依賴關系，而大學生為用人單位打工賺取報酬也符合該從屬性。

對于有些學者因為《意見》第十二條的規定而否定兼職大學生與用人單位之間存在的勞動關系，我是不贊成的，理由有以下三點：1.兼職并不是勤工助學，這點在上文中已詳細闡明過不再贅述；2.一個法律關系是否屬于勞動法律關系應依據《憲法》、《勞動法》以及其他相關法律來判斷，而不應該是《意見》，任何行政規章都不能剝奪由憲法規定的公民的勞動權利。3.《勞動法》第一條就指出該法是根據憲法為保護勞動者的合法權益調整勞動關系而制定的。

由上可見，兩者間確有勞動關系。

三、大學生兼職與非全日制用工

由于既要兼顧學習，又要勞動來獲取報酬，當今大學生選擇打零工的兼職方式不在少數。我認為這種兼職行為與非全日制用工的特征吻合，卻仍沒有被納入其調整范圍。《勞動合同法》第六十八條對非全日制用工的定義作出了解釋：非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。在第六十九條中還規定了非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議以及允許勞動者訂立多個勞動合同，大學生打零工的現狀與此極為相符，并且很多兼職是不存在試用期的，用工雙方都可能隨時終止勞動關系這與《勞動合同法》中關于非全日制用工的第七十條和第七十一條規定的情形相類似。因此我認為，或可把大學生兼職中的部分符合非全日制用工特征的情形認定為非全日制用工，也可使得兼職大學生處于勞動合同法的調整和保護之下，這將十分有利于保護兼職大學生的合法權益。