以案為例探究混合共同擔保內部追償問題

蔡慧瓊

中南財經政法大學法學院，湖北 武漢 430073

在擔保實踐中，債權人為了最大限度的防范風險，確保將來主債權得以實現，多會要求債權人提供多重擔保，理論上稱為混合共同擔保。所謂混合共同擔保，即人保與物保共存，既包括債務人自身的物保，也包括第三人的物保和保證。在該種情況下，債務人到期未履行債務致使債權人債權無法實現時，債權人如何實現擔保權，當事人對擔保順序和擔保范圍能否做出約定？沒有約定或者約定不明時債權人是否可以自由選擇？部分擔保人承擔擔保責任后能否向其他擔保人追償？這一系列問題在混合共同擔保問題中十分重要，2007年的《物權法》實施以后，部分問題有了答案，但某些問題依舊未知，甚至造成了對《物權法》176條的解釋亂象。

一、混合共同擔保的法律規定

我國法律對于混合共同擔保的規定有一個發展歷程，先是1995年《擔保法》第28條規定，“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”由此確立了“物的擔保強制優先實現”規則。2000年《擔保法司法解釋》第38條對上述第28條作出進一步說明，確立“債權人的物保優先+物上保證人與保證人平等主義”的規則，這也是目前司法審判工作的裁判依據來源。2007年《物權法》第176條則確立了“當事人意思自治優先”與“債務人的物保優先+物上保證人與保證人平等主義”規則。在《擔保法司法解釋》確立規則的基礎上確定意思自治原則的優先序位。

雖說《擔保法》與《物權法》的規定有相同之處，但對于物上保證人與保證人之間的相互追償權的規定有所不同。《擔保法》明文規定他們之間可以相互追償，“承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額”，而《物權法》卻回避了該問題，態度不明。《物權法》作為新法和上位法，不可否認有很多進步性，但應該說《物權法》176條對混合共同擔保的規定有不完善的地方，第一，該條沒有規定物上保證人或保證人承擔了擔保責任后，可否向其他擔保人進行追償，要求他們清償應當分擔的份額。其二，在允許追償的前提下，該條也沒有提供用于確定混合共同擔保中的各擔保人應分擔的擔保份額的標準。

二、內部追償的理論爭議

對于《物權法》第176條規定的混合共同擔保中部分擔保人承擔擔保責任后是否可以向其他擔保人追償，理論界存在兩種不同觀點。

否定說認為，若是當事人之間沒有約定承擔連帶保證責任的情況下，不應該認可物上保證人和保證人之間的追償權。持否定說的學者主要有以下幾種理由：首先，違背意思自治原則。如崔建遠教授認為“在每位擔保人均不知道尚有其他擔保人存在的情況下，其意思表示即為自己的抵押物承擔全部擔保責任，或自己承擔全部的保證責任，本無連帶負責及向其他擔保人追償的意思，卻硬性地令每位擔保人連帶負責，實際承擔擔保責任后再向其他擔保人追償，不符合意思自治的原則”。其次，法理上解釋不通。除非當事人之間另有約定，各擔保人之間沒有任何法律關系的存在，要求各擔保人之間相互追償，實質是法律強行在各擔保人之間設定相互擔保。然而，各個擔保人負有擔保責任的法律行為不同，并不是出于同一原因，此時令其承擔連帶責任，既違背擔保人的初衷，也不合法理。再者，從程序而言，也不夠經濟。擔保人承擔擔保責任之后的最終責任人依舊是債務人，承認物上保證人與保證人之間的追償權只是增加一道追償程序，并未最終解決問題，程序上費時費力。此外，追償的可操作性差，擔保人提供擔保時已經能夠預估風險等也是持否定觀點的學者的理由。

肯定說認為，雖《物權法》176條只規定了擔保人有向債務人追償的權利，未規定物上保證人與保證人之間的關系，但它也沒有明文否定，不能因為沒有規定就直接否認。持肯定說的學者理由如下：首先，既然《物權法》已經貫徹了平等對待物上保證人與保證人的原理，這就意味著所有的擔保人都應當承擔一定的責任，如果否認擔保人的追償權，就明顯違背了保證人與物上保證人平等的精神。其次，在同一債權同時存在物保和人保且遵循平等主義的前提下，物保與保證邏輯上存在比例關系，即物上保證人與保證人對債務履行的擔保責任存在比例關系。如果某一擔保人承擔的擔保責任超出了自己的份額，只能向主債務人追償，即便主債務人沒有履行能力，也無法向其他擔保人求償，這顯然不公平。再次，《物權法》沒有明確否認擔保人的追償權，而《擔保法解釋》第38條并未與《物權法》相抵觸，故其依然有效，承認擔保人的追償權也并未違反《物權法》。此外，如果否定擔保人的追償權，會產生一些不良后果。例如債權人與某一擔保人惡意串通，損害其他的擔保人的合法權益。因此，應當認可物上保證人與保證人之間的追償權。

筆者認為應該支持物上保證人與保證人之間的相互追償權更為合理。首先，擔保制度設立的目的就是為了分擔風險，確保債權人利益得以實現。從目的上講，共同擔保不僅具有累積多個擔保人的資信以確保債權得到清償的功能，且對于擔保人而言，也能有效分散單個擔保人所承擔的擔保責任風險。擔保人參與到擔保制度中，以自己的名譽或資產為債務人擔保，往往是基于與債務人之間的關系和信任，雖能意識到擔保將來可能面臨的風險，但一般不認為自己需要為債務人承擔全部責任。尤其在混合共同擔保情形下，物上保證人與保證人都有清償能力，已經清償的一方不能向另一方主張分擔責任，明顯不符合擔保制度設置的初衷。其次，在實踐中，混合共同擔保的雙方或多方往往有一方是公司，而考慮到償還能力，債權人極有可能“厚此薄彼”，要求公司承擔全部擔保責任。清償債務人債務之后的公司可能面臨破產風險。若是允許追償，分擔擔保責任，對于公司的發展及整個社會的經濟環境大有幫助。畢竟一家公司破產之后帶來的問題會更加復雜和嚴重。

三、內部追償的司法對策

對于混合共同擔保的理論爭議和對《物權法》176條的解釋亂象并未對司法實踐造成太大影響。現有司法實踐就物上保證人與保證人之間的追償問題，基本形成一致意見，即承認可以追償，至于追償的范圍，“應當分擔的份額”如何確定，做法不一。①承認可以追償實際是對《物權法》176條的立法解說意見的回避。

在最高院2017年一起再審案件中，再審申請人主張排除《擔保法司法解釋》第38條的適用而根據《物權法》176條認定擔保人間不享有追償權，他們認為“《物權法》第176條在立法本意上不承認擔保人之間具有追償關系”“《物權法》屬于立法機關頒布的基本法律且屬新法，其效力層級高于《擔保法司法解釋》，故《物權法》第176條與司法解釋有沖突的情況下，應當適用《物權法》的規定”“各擔保人之間并無共同擔保的意思表示，擔保人之間進行追償缺乏法律基礎”②。法院查明，匯城公司與農行華中支行簽訂《抵押合同》，以其所有的不動產為華泰龍公司在銀行的貸款提供抵押擔保，顧正康、卞秀華與農行華中支行簽訂《保證合同》，為華泰龍公司的貸款提供保證擔保，保證方式為連帶責任保證。故而判決“匯城公司在其提供的抵押財產范圍內對華泰龍公司上述債務承擔抵押擔保責任；顧、卞二人對華泰龍公司的上述債務承擔連帶保證責任。”判決生效之后，銀行強制執行了匯城公司的抵押財產，因此匯城公司重新向法院起訴，要求華泰龍公司承擔責任，顧正康和卞秀華承擔連帶清償責任。

顧正康以《物權法》176條規定抗辯，但一審法院認為“(顧正康)認為該法條否定了擔保人之間相互追償錯誤，176條明確了提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償，但該法條并未明確規定第三人承擔擔保責任后，是否有權向保證人追償情形，這并不等于法律否定追償權問題，對此應理解為《物權法》第176條對第三人承擔擔保責任后，是否有權向保證人追償未作出法律規定；依照《擔保法司法解釋》第三十八條第一款的規定，承擔了擔保責任的擔保人可以要求其他擔保人承擔責任。顧正康不承擔保證責任的辯解理由不能成立。”顧正康不服，向上級法院提起上訴。二審法院認為“關于各擔保人之間是否享有追償權的問題。《擔保法司法解釋》第三十八條第一款賦予承擔擔保責任的擔保人可以向其他擔保人主張應當清償的份額，而《物權法》第一百七十六條并未明確上述權利，因而引發關于法律淵源的爭議。”因此，二審法院從法律特征、法律功能、公平原則、惡意風險防范等方面做出更為詳細、也更偏學理的分析，認可了匯城公司對顧正康等人的內部追償權。至于追償范圍，二審法院認為“至于物上保證人承擔擔保責任后可向其他擔保人請求清償的范圍問題，因法律規定并不明確，故從以下三個方面考量”，綜合分析之后，二審法院判令匯城公司與顧正康等人承擔連帶保證責任。再審審理過程中，最高院關于追償權的態度與一審和二審保持一致，但對于追償范圍對二審判決作出糾正，“顧正康對匯城公司應承擔按份責任。從混合擔保中擔保人之間追償制度設立的初衷來看，主要是為了平衡擔保人之間的利益關系，防止擔保責任完全由一方承擔而有失公平。在無特約的情況下，如認定承擔擔保責任的一方在行使追償權時有權要求其他擔保人承擔連帶責任，則會將損失風險完全轉嫁給被追償的擔保人一方，有悖于追償制度設立的初衷和公平原則。因此，在既無法律規定也無明確約定的情況下，原審法院判令顧正康對匯城公司承擔連帶責任，有所不當，本院予以糾正”。再審中，最高院打破一審二審法院的“連帶責任說”，而采取“按份責任說”，但具體各方主體的份額分配的依據也未進一步說明，當然，這極有可能是最高院故意回避的原因。而在云南省高院的一例判決書中③，同樣涉及內部追償份額的認定，該院卻做出了不同的理解。云南省高院對《擔保法司法解釋》第38條所稱的“應當分擔的份額”認為是平均責任，即擔保人責任五五分。法院認為“眾新公司與羅志華(案件當事人)在各自的擔保合同中并未約定擔保份額，事后也未達成一致，二者均是對全部債務提供擔保，根據我國《擔保法》及其相關司法解釋的立法精神及公平合理的原則，二者應當平均分擔上述債務份額，即羅志華應對代償款及相應利息承擔50%清償責任。”姑且不論云南省高院的做法是否合理，兩法院依據相同依據作出的不同裁判結果值得我們關注。公平原則是否等于平均責任？答案明顯是否定的。如何貫徹法律的實質公平，做到同案同判是法解釋學和實務界面臨的嚴峻問題。

四、內部追償問題的解決思路

在物權法實施之后，不僅學界頗有爭議，實務界也因缺少裁判依據，無所適從。因而對《物權法》第176條的正確和充分解釋顯得尤為重要。對于混合共同擔保內部追償問題的解決，學界有不同對策。有主張類推適用連帶債務規定的，也有主張代為求償理論的。筆者認為，既然最高院已經在案件中承認物上保證人與保證人之間的相互追償權，那么各級法院在處理混合共同擔保案件時理應保持一致，支持可以追償的觀點。接下來面臨的更為重要的問題是“應當分擔的份額”，即追償范圍究竟該如何確定。適用擔保制度的基本原則固然不錯，但是如何真正貫徹公平正義原則，使得各方當事人利益得到平衡才是核心問題。

筆者認為應該在個案中體現公平。每個案件都有其特殊性，每個當事人的情況都有所差異。在優先實現債務人物保的范圍外未能實現的債權應該由其他擔保人承擔。此時筆者認為此時有必要引入意思自治原則，在允許債權人行使選擇權的同時可讓物上保證人與保證人之間協商各自承擔的份額，由法院在中間做工作，雙方不能達成一致意見之后，再根據各自的擔保合同約定及清償能力、過錯大小等個案因素，作出判決，注重實質公平，這樣才能得出更為合理的判決結果，減少當事人上訴的比例。當然，《擔保法司法解釋》第38條的規定和立法精神是我們處理案件時絕對不能忽視的，甚至是我們要堅持和作為裁判依據的規則。

[ 注 釋 ]

①廣東省東莞市中級人民法院(2015)東中法民二終字第26號民事判決書；江蘇省南京市中級人民法院(2014)寧商初字第244號民事判決書；福建省安溪縣人民法院(2014)安民初字第4941號民事判決書；浙江省杭州市江干區人民法院(2010)杭江商初字第391號民事判決書；最高院(2017)最高法民再137號民事判決書等.

②(2017)最高法民再137號顧正康、十堰榮華東風汽車專營有限公司追償權糾紛再審民事判決書正文.

③羅志華追償權糾紛二審民事判決書，(2014)云高民二終字第167號.