試析新《反不正當競爭法》第十二條規定

宋一楠

江南大學法學院，江蘇 無錫 214000

一、對新《反不正當競爭法》第十二條的解讀

新法第十二條第一款規定：“經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定。”第二款規定列出：“經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施的妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”，包括：

(一)未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉的行為

數據時代，用戶流量對互聯網企業的價值起著決定性作用，不少經營者為傍流量，試圖在一些知名網頁、軟件中插入自己的信息。這種目的通常通過經提供網絡產品或服務的其他經營者同意，購買廣告達到，但也有一些經營者未經提供者同意，在其網絡產品或服務中擅自插入自己的鏈接。這種行為一方面讓用戶誤以為這是被插入產品經營者所為，可能致使用戶對其的服務評價降低，進而貶抑其商業價值。另一方面也影響用戶體驗，侵犯了用戶的合法權益，故構成不正當競爭。

(二)誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務的行為

互聯網市場中，即便兩個經營者所經營的業務不同，也可能構成競爭關系，或是因某些原因互相排擠，或是一方經營者企圖通過對他方網絡產品或服務的貶損獲利。這時產生的競爭行為中，一方往往通過引導用戶去修改、關閉、卸載他方的網絡產品或服務，以期在競爭中獲得優勢地位。引導的手段是多樣的，可以是誤導、欺騙，發布關于對方產品或服務的虛假或引人誤解的信息，也可以是強迫，利用某種流氓軟件強行達到目的。

(三)惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容的行為

實施不兼容行為，是指一方經營者出于某種目的，使另一方網絡產品或服務的用戶無法使用被實施不兼容的他方網絡產品或服務的情形。而所謂的“惡意”，一般認定為是違反本法第二條誠實信用原則和商業道德要求的主觀態度。市場經濟中，是否與他人產品或者服務兼容，通常屬于自由競爭的結果，而決定是否兼容，也是經營者出于利益最大化的自愿選擇。如2010年的“3Q”大戰，騰訊QQ對360軟件實施不兼容。但不兼容行為是否構成本法所規定的不正當競爭，最重要的依據是經營者是否存在“惡意”。

(四)其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為

此為兜底性條款，規范經營者實施的其他妨礙、破壞他方合法網絡產品或服務的行為，在此不再贅述。

二、新法第十二條修訂的意義及存在的問題

法律條文的創制雖然可能從無到有，但不會無中生有。新法的修訂，對新經濟形勢下互聯網行業中的一些不規范行為作出了類型化的嘗試，有利于解決網絡不正當競爭無法可依的問題。一個有效運作的法律制度需要大量不斷變化的具體知識，我們要建立法治，就是要建立人們在社會生活中對他人行為的確定預期。新法在融合互聯網時代新思想的基礎上，為其中的競爭行為提供了一種大致確定的“預期”，為促進互聯網經濟健康發展提供了堅實的法律保障。

但同時，新法第十二條是全新的，之前未經實踐的檢驗，容易與現實脫節，主要存在著以下問題：

(一)某些條款的用詞和設置不夠嚴謹

新法第十二條第二款第三項：“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容。”第一，“惡意”的用詞存在問題，是否惡意難以界定，上文講到以誠實信用原則和商業道德標準去加以界定，但這其實是又取決于法官的自由裁量權，與舊法無異。第二，經營者實施不兼容的行為實際上與該款第二項規定之一的“強迫用戶卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”行為相類似，目的都是為了鼓勵用戶不使用他方產品或服務，設置有重合部分。

(二)互聯網行業發展較快，條款易過時

立法面臨的一個難題是如何處理條款抽象和具體之間的關系。如果歸納得過于抽象，成為原則性規定，除具有宣示意義外，沒有太多的實際操作意義。[1]而如果制定得過于具體，又容易因實際情況的變化而不再具有普適性。新法就可能存在類型化過于具體的問題。新法第十二條使用了“插入鏈接”“目標跳轉”“關閉”“卸載”“不兼容”等網絡專業術語，符合當前的需求，但互聯網絡技術發展日新月異，一旦這些術語被更新，立法機關就會面臨再次修法的問題，不利于實現法律的穩定性。[2]同樣，第十二條規定的行為也是，可以明顯看出是在總結了近年來一些典型不正當競爭案例的基礎上撰寫的，但這些案例是否具有足夠的代表性和普遍性，仍是存疑的。一旦互聯網領域的商業和行為模式發生變化，這些規定可能就不再具有普適意義。