新《反不正當(dāng)競爭法》下瀏覽器攔截視頻前廣告行為的分析

劉廣慧

國際關(guān)系學(xué)院，北京 100091

2018年1月1日，我國《反不正當(dāng)競爭法》修正案正式實施。此次修正案是《反不正當(dāng)競爭法》自1993年立法以來，為適應(yīng)市場競爭的變化進行的大規(guī)模修法活動，對我國市場經(jīng)濟的有序發(fā)展具有重要意義。

一、《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)修法要點簡述

(一)損害客體的增加

新法的第二條，在原法條保護“其他經(jīng)營者的合法權(quán)益”的基礎(chǔ)上，將損害客體的范圍擴大到“消費者”，在保護經(jīng)營者利益的同時，對消費者的利益放到同等重要的。這一修改，完善了不正當(dāng)行為損害后果的保護范圍，尚未損害到其他競爭者的利益但損害了消費者利益的行為，也落入了反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍之內(nèi)，使消費者的利益，獨立的成為受該法保護的客體。

(二)新增“互聯(lián)網(wǎng)條款”

新法第十二條的“互聯(lián)網(wǎng)條款”，為近年來出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的不正當(dāng)競爭行為，進行了適時的規(guī)定，對于加強互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的市場競爭行為監(jiān)管和控制有著重要的作用。

第十二條前三款，具體列舉了利用互聯(lián)網(wǎng)進行經(jīng)營活動中的不正當(dāng)競爭行為的種類，對這三類行為進行了明確的界定。同時設(shè)置了第四款“兜底條款”，為尚未出現(xiàn)的以后可能出現(xiàn)的新型互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的不正當(dāng)競爭行為，留出了法律調(diào)整的余地。

二、瀏覽器攔截視頻前廣告問題在新法項下的分析

(一)瀏覽器攔截視頻前廣告案件的司法實踐

自2013年“優(yōu)酷訴獵豹”案以來，出現(xiàn)了大量類似糾紛，此類案件已然在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭中占據(jù)了不容忽視的位置。在此前的判決中，各法院對于此類案件的態(tài)度較為一致——認(rèn)定瀏覽器攔截廣告行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。但在今年年初，北京市朝陽法院和廣州黃埔法院先后作出了認(rèn)定該行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭的判決。

(二)互聯(lián)網(wǎng)條款角度看攔截廣告行為的性質(zhì)

《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)行為的界定采用的是一般條款加列舉的立法模式。第六條至第十二條明確列舉了不正當(dāng)競爭行為的種類，在此之外的行為，應(yīng)根據(jù)第二條一般性條款來判斷。

新法出臺前，由于原有法律立法的時代背景無法預(yù)測到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下新型不正當(dāng)競爭行為，造成此類案件無法對應(yīng)到任一明確列舉的不正當(dāng)競爭行為的種類的局面。法律的滯后性導(dǎo)致該糾紛只能適用第二條一般性條款來解決，這也使得一般性條款的適用過于頻繁且范圍過于寬泛而廣受詬病。新法中“互聯(lián)網(wǎng)條款”的增加一定程度上彌補了立法滯后性的缺陷。但是由于法律出臺時間尚短，司法實踐中目前暫時沒有相關(guān)案例適用新法加以解決。但法律既已生效，就應(yīng)當(dāng)適用新法對該類行為進行的性質(zhì)進行認(rèn)定。瀏覽器攔截廣告的行為不屬于十二條前三款明確列舉的行為范疇，需要適用第四款原則性的兜底條款來分析其行為的正當(dāng)性與否。

第四款的表述為“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運行的行為”。本款規(guī)制的行為方式是“妨礙、破壞”行為，受損害行為的性質(zhì)必須為“合法”提供的，且受損害對象必須是“正常運行”的。

第一，瀏覽器經(jīng)營者攔截視頻前廣告的行為，是否屬于“妨礙、破壞”的行為。一行為如果具有“妨礙、破壞”彼行為的屬性，彼行為必然會因此行為的作用遭受損害或者具有受損害的風(fēng)險。法條中沒有對于不正當(dāng)行為的效果做具體的說明，可以理解為并不要求損害方受有實際損害。只要行為具有損害他行為的危險，便可以認(rèn)定為是本款規(guī)制的“妨礙、破壞”行為。

瀏覽器將原告的視頻中廣告攔截，不播放廣告內(nèi)容而直接播放正片，客觀上造成了原告預(yù)設(shè)的播放內(nèi)容不能完整呈現(xiàn)，使得視頻網(wǎng)站經(jīng)營者提供的產(chǎn)品不能以其預(yù)期的方式正常運行，視頻網(wǎng)站的播放廣告的目的落空，阻礙廣告播放效果的實現(xiàn)。

第二，視頻網(wǎng)站在視頻前設(shè)置貼片廣告的行為是否是受法律保護的“合法”的運營行為。

我國《廣告法》第二、三章分別對廣告內(nèi)容和投放廣告行為作出了規(guī)定。不違反《廣告法》的投放廣告行為，便是合法的運營行為。

第三，視頻網(wǎng)站廣告是否“正常運行”。視頻網(wǎng)站經(jīng)營者只要能證明在其投放的廣告，在沒有受到干預(yù)時能夠正常播放，便滿足該要求。

(三)損害客體角度看攔截廣告行為的性質(zhì)

《反不正當(dāng)競爭法》第一條規(guī)定，其立法目的是促進發(fā)展，保障公平競爭，保障經(jīng)營者和消費者權(quán)利。第二條中對于損害客體的范圍設(shè)定為市場秩序、其他經(jīng)營者利益和消費者利益。違反競爭法的不正當(dāng)競爭行為必然是違背了本法的立法目的，損害本法保護的利益的行為。

第一，市場經(jīng)營秩序。反法立法目的之一是維護經(jīng)營平穩(wěn)有序的進行，打擊破壞市場競爭平衡的行為。具有攔截功能瀏覽器的強行干預(yù)，使得依靠廣告收益生產(chǎn)的視頻網(wǎng)站方的生存受到威脅。為持續(xù)經(jīng)營，視頻網(wǎng)站行業(yè)目前的應(yīng)對策略之一，是開發(fā)反制程序，使得安裝了攔截軟件的瀏覽器無法正常播放其視頻，或打開后不能立即播放正片需等到廣告時間過后才能繼續(xù)播放等。瀏覽器方針對反制行為也不斷作出調(diào)整。兩個行業(yè)之間制約與反制的惡性循環(huán)，最終也會波及到消費者。因為兩大陣營為了達到彼此的目的，需要不斷更新手段，其過程中投入的開發(fā)成本，最后一定會體現(xiàn)在產(chǎn)品價格上，增加消費者的購買成本。另一方面考慮，如果視頻網(wǎng)站提供方，不采取反制的手法，而是從成本的源頭節(jié)流——放棄購買高昂價格的正版資源，播放盜版視頻，版權(quán)人難免會被卷入到這一斗爭的漩渦之中。一石激起千層浪，攔截廣告的行為所帶來的后果遠(yuǎn)沒有將廣告屏蔽掉這么簡單，對于現(xiàn)有健康的市場秩序帶來的破壞是難以估量的。

第二，其他經(jīng)營者的利益。現(xiàn)有視頻網(wǎng)站行業(yè)廣泛采用的是“免費+廣告”和“收費+無廣告”的商業(yè)模式，該模式背后蘊含的一種現(xiàn)有的、成形的、穩(wěn)定的行業(yè)態(tài)勢以及行業(yè)利益，是反法保護的經(jīng)營者的利益。據(jù)了解，廣告收入占各大視頻網(wǎng)站的收入總額的50%，廣告之于該行業(yè)來說，是其得以存續(xù)的重要經(jīng)濟支持。在這種背景下，被告瀏覽器過濾廣告的行為使得原告原有的通過播放廣告獲得廣告收益的經(jīng)營模式受到?jīng)_擊，該行業(yè)的存續(xù)將會面臨著嚴(yán)峻的考驗。廣告投放方如無法獲得與其的效果，會選擇不在此種渠道投放廣告，這對于視頻網(wǎng)站行業(yè)的經(jīng)營是致命的打擊。因此，從預(yù)期損害危險的角度來看，瀏覽器屏蔽廣告的行為必然會對視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的利益造成損害。

第三，消費者利益。針對此類糾紛，何種方式才符合消費者利益是需要去綜合考量的。贊同瀏覽器方不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的一方，會以大多數(shù)人都不愿觀看廣告的公眾意愿為重要的考量因素。但這種觀點是值得商榷的，屏蔽廣告的瀏覽器，在一定程度上滿足了未付費用戶不看廣告的意愿，但對于已經(jīng)付費的用戶來說，這是對于其付費服務(wù)價值的貶損，是侵害相關(guān)用戶利益的行為。從長遠(yuǎn)來看，若將瀏覽器屏蔽廣告行為合法化，“免費+廣告”的模式就會失去其生存空間，那么視頻網(wǎng)站為了生存，可能只會提供“付費+無廣告”這一種模式，這使得想免費觀看視頻的用戶，無法免費獲得想觀看的視頻，選擇權(quán)受到了限制。

(四)從商業(yè)道德原則角度看攔截廣告行為的性質(zhì)

《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款規(guī)定了經(jīng)營者需要遵守自愿、平等、公平、誠信原則以及商業(yè)道德。道德原則是在實務(wù)中被普遍采用的判斷行為正當(dāng)性的重要方面。

瀏覽器經(jīng)營者添加的屏蔽廣告功能，并以此為賣點，其對于屏蔽廣告的行為主觀上明知且故意。其一，有些瀏覽器的屏蔽行為“選項內(nèi)容全面、非單一針對性，從選項的排列順序上以不過濾任何廣告作為首選”，但沒有直接將屏蔽選項設(shè)置為首選，不足以成為瀏覽器經(jīng)營者主觀尚沒有惡意的抗辯。同為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營公司，瀏覽器經(jīng)營者必然了解廣告對于視頻網(wǎng)站的重要性。瀏覽器經(jīng)營者仍然在其瀏覽器中添加屏蔽廣告的功能，主觀上對于視頻網(wǎng)站利益損失后果主觀上同樣是明知且故意。其二，瀏覽器的屏蔽廣告選項的排列順序同樣不足以否定其主觀上故意損害視頻網(wǎng)站利益的態(tài)度，設(shè)置選項不會對用戶選擇是否屏蔽廣告造成障礙，也不會使消費者因此放棄使用屏蔽功能。

競爭是否違背商業(yè)道德，除了考慮其競爭者的主觀惡意之外，競爭后果對于相對方的損害程度也是重要的考量因素。雖然“有競爭就有損害”，但是“損害”的程度如果達到足以毀滅該行業(yè)的程度，便超過了正當(dāng)競爭行為的范疇。前述已闡明廣告對于視頻網(wǎng)站生存的重要性和攔截行為對于該行業(yè)沖擊的致命程度。因此，該競爭行為已經(jīng)超過一般競爭行為造成損害的限度。

三、結(jié)語

瀏覽器屏蔽廣告引發(fā)的糾紛在國內(nèi)外屢見不鮮，各國從其現(xiàn)有立法角度出發(fā)，對于行為的認(rèn)定也各有不同。如何從本國的現(xiàn)有法律出發(fā)，平衡好市場競爭參與各方的利益，對屏蔽行為進行定性，不僅是關(guān)系到此類案件裁判結(jié)果，更對于相關(guān)行業(yè)發(fā)展、消費者利益的保護以及市場秩序的穩(wěn)定有著重要意義。