建設工程轉包問題的法律思考

李 潔

（030024 中鐵十二局集團物資有限公司 山西 太原）

一、我國現行法律對工程轉包問題的法律規定

當前在國內建筑市場，母公司中標項目后交由子公司具體負責施工，由母公司對項目進行監督管理是普遍存在的行業現狀,而此種商業模式根據相關法律規定該如何認定呢《建筑法》第二十八條“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”《合同法》第二百七十二條第二款“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。”《招標投標法》第四十八條“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。”

根據以上法條規定，轉包是指公司承攬項目后將工程交由“他人”或“第三人”施工。“他人”或“第三人”應為獨立于承包人的相對方主體。根據《公司法》第三條“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。”第十四條第二款 “公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。”子公司具備獨立的法人地位，應認定為法條約定的“他人”和“第三方”。

二、我國建筑行業的現狀

工程建筑行業由于工程類型多樣、工程投資大、建設周期長、資金、技術密集等行業固有屬性,所以在國內建筑市場中大型集團化運作的建設工程集團是市場建設的主要參與者。母公司因其自身在管理、技術、資金等方面較之子公司更具優勢，具備更強的風險承擔能力，在市場中具備更強的市場競爭力。大型建筑集團出于自身管理的需求，形成了母公司主要負責項目工程承攬，子公司負責項目具體實施的內部組織架構。雖然這種管理模式，按照我國法律規定屬于“轉包”關系，但在行業內部成為普遍的現狀，也引起了相關政府部門對此問題關注。

2017年4 月，國家稅務總局《關于進一步明確營改增有關征管問題的公告》“二、建筑企業與發包方簽訂建筑合同，以內部授權或者三方協議等方式，授權集團內其他納稅人為發包方提供建筑服務，……”。國家稅務總局2017年11號文從稅務征收角度可能妥善解決了增值稅發票最為基本的“三流一致”（“貨物、勞務及應稅服務流”、“資金流”、“發票流”）問題。但通過上述規定，似乎是對集團內部通過內部授權或者三方協議等方式對集團內部分包關系的認可。此文一出，立刻在社會上造成廣泛影響，一度被認為是國家對建筑企業母公司將承攬工程交由子公司施工行為合法的依據。該公告的頒布，也從另一個方面說明，母公司將承攬工程交由子公司施工是行業普遍存在的現象。

針對上述情況，2017年9月，根據住房與城鄉建設部的請示，全國人大常委會法制工作委員會作出了《對建筑施工企業母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》（法工辦發[2017]223號）。在該《意見》中，關于母公司承接建筑工程后將所承接的工程交由其子公司實施的行為是否屬于轉包的問題，引用了《建筑法》第二十八條、《合同法》第二百七十二條、《招標投標法》第四十八條的規定，認為屬于法律執行問題，應當根據實際情況依法認定處理。此文被認為是對國家稅務總局《公告》的回應,雖然未對住建部的問題進行直接回答，但從對文中相關法條的解讀，母公司將承攬的工程交由子公司施工應被認定“分包”。

三、規范母公司承攬，子公司施工問題的建議

目前，在國內建筑市場中，關于母公司承攬，子公司施工問題存在建筑市場的實際情況和國家法律規定相沖突的實際情況。如何有效的規范此類情況，個人認為應該在承認行業現狀的同時，盡力去引導和規范此類行為，有效的防范各類風險。

1.法律規定禁止違法“分包”的目的

轉包是指承包人將所承包工程完全轉手給他人承包的行為。“轉包”關系的實質是總包單位只收取“管理費”，對項目施工不進行實質管理，工程項目處于“包而不管”的狀態。轉包容易造成投機行為，由于層層剝皮，致使真正投入到工程上的資金不足，容易發生建筑工程質量與安全事故等等，因此轉包一向是我國法律明令禁止的行為。而國內大型建筑集團由母公司承攬交由子公司實施的目的主要是內部管理的需要，而大型施工企業具備良好的市場口碑和信譽，在國內建筑市場具有一定品牌影響力,維護自身良好的企業信譽和形象是其內生的管理動力,母公司將承攬工程交由子公司施工的目的并非獲取利益的投機行為。

2.理順集團化運作的大型建筑施工企業分包關系

雖然從法律人格上看，母公司與子公司均為獨立法人，兩者屬于不同的主體，但兩者從組織管理結構和管理思路上相同。在項目管理中，母公司派駐有管理人員進行項目現場管理,母公司對項目施工方案的制定、重難點技術問題的攻關、項目安全質量管理均投入人員參與，對項目進行了實質管理，并非“包而不管”,此工作模式并未對工程實際情況產生重大影響。從法律層面，認可母公司承攬，子公司施工行為的合法性,通過完善相關制度對此類情況進行有效規制，有利于規范建筑市場有序運行。同時，在完善制度設定過程中，應關注以下幾個原則：

（1）明確母子公司關系的定義。目前，我國現行法律對母子公司關系并未作出明確的界定。從投資形式上看，母公司對子公司的股權投資可分為參股、相對控股、絕對控股三種類型,母子公司應界定為具有相對控股和絕對控股的投資關系。對于參股子公司的情況，應排除到可授權分包的主體之外。

（2）明確子公司應具備的主體資格。母公司將工程交予子公司進行施工的，子公司必須具備所承攬工程相對應的資質和施工能力，以保證項目的實施。

（3）明確母子公司對工程承包的責任承擔。從法律關系上應明確母公司對工程施工承擔主體責任，子公司應對項目施工中產生的各類風險和責任承擔連帶責任，以固化母子公司相應的責任。