代替考試罪研究

張成滿

（621010 西南科技大學(xué) 法學(xué)院 廣西 桂林）

一、代替考試罪的主體

結(jié)合替考罪規(guī)定，本罪的犯罪主體分為代替者和被代替者，有人提出應(yīng)區(qū)別處罰單次偶爾的犯罪主體，筆者觀點如下：

首先，槍手、被替考者在犯罪中不能因為是首次就輕罰，一個人一生中能有幾次高考，幾次考研，有幾年青春，若僥幸逃過，那因該作弊行為而被改變?nèi)松钠渌麩o辜考生誰來負責(zé)？若逃脫一次法律制裁換命運改變，國家的考試制度，社會的公平秩序存在的意義蕩然無存。其次，市場經(jīng)濟具有自發(fā)性，沒有利益就沒有沖突，沒有買賣就沒有殺害，就是一個一個的被替考者的需求決定著供應(yīng)，他們在代替考試犯罪中的角色有著根源性的作用。對組合化，規(guī)模化的考試作弊行為，謀取巨額利益為目的灰色產(chǎn)業(yè)鏈性質(zhì)的行為毋庸置疑是加以懲治的重點。但是除病先除根，如果堅持對被替考者減輕處罰，那藥不對癥不可能病除。對于替考者來說，需要嚴格區(qū)分職業(yè)替考者以及中介機構(gòu)，職業(yè)替考者以及中介機構(gòu)應(yīng)加重處罰。替考盈利性相當大，職業(yè)替考者以替考為業(yè)，營利是他們最大的目的，主觀惡性較大，對國家的考試制度造成了嚴重的危害，應(yīng)予重罰。

二、代替考試罪的主觀方面

犯罪主觀方面，是指其犯罪過程的罪過，指行為人實施犯罪行為時的心理狀態(tài)，代替考試罪中二者都具有侵害國家正常考試秩序的故意，在筆者查詢的替考案例中，犯罪者都是很明顯的意圖，被替考者追求通過考試，獲得面試機會升學(xué)機會，替考者少數(shù)為了單純利益外，大多數(shù)以盈利為目的進行替考。本罪是不需要以營利為目的發(fā)生的代替考試行為，只要故意實施了替考行為，則都符合該罪的主觀方面。既然代替考試罪是故意犯罪，那么一個考生在不知情的情況下被另一個考生代替參加考試的，該考生是否構(gòu)成代替考試罪?如果在這種情況下，替考者是故意，則其符合該罪的主觀方面，即主觀上有為他人參加考試的意圖，構(gòu)成本罪；如果替考者也是在不知情的情形下，例如走錯教室，坐錯座位完成考試，這種不知情的考試者應(yīng)該只能是學(xué)生身份，沒有代替他人考試的意圖，其也不構(gòu)成本罪。但是在司法實踐中認定很難。

三、代替考試罪的客體

1.代替考試罪的社會危害性

刑法的目的在于保護法益，一種違法行為在綜合運用了行政手段、民事手段仍然不能充分保護法益免受侵害時，刑法便會作為最后的懲罰手段出現(xiàn)。本罪侵犯的客體是國家考試秩序，社會的公平正義，具有復(fù)合性，社會危害性嚴重。首先，替考行為嚴重破壞了國家的考試制度和公信力，歷史上，孔子曾提出民無信不立。就代替考試作弊行為而言，中國自隋唐的科舉制度至今，作為考試大國，考試是我國選拔人才的重要途徑，考試將國家意志以考試法規(guī)、考試標準、考試內(nèi)容等方式結(jié)合起來，增進公民對政府和社會的依賴感，促使應(yīng)考者以國家意志為指向、以相關(guān)考試標準為準則。在維護社會公平,促進公平就業(yè)發(fā)展上起到了積極的作用，考試作弊破壞這種競爭機會，國家的公信力必將大打折扣。其次，替考行為破壞了社會公平正義，影響考試機能的實現(xiàn)，在制度、機會面前，每個公民都有憑借自己的努力參與考試競爭的權(quán)利，并享有因行使自己的權(quán)利而帶來的利益，考試作弊行為既破壞了公民權(quán)利又破壞了公民的機會公平。

2.代替考試罪法律規(guī)定的國家考試范圍的界定

刑法修正案（九）第 284 條之一第 4 款的規(guī)定表明，代替考試可能入罪的行為必須是代替參加“法律規(guī)定的國家考試”的行為，如果不滿足此項前提條件就不能構(gòu)成代替考試罪。筆者認為此處的規(guī)定應(yīng)當包括兩種含義：第一種含義是法律規(guī)定的考試，即具有明確法律規(guī)定的國家考試，例如依據(jù)公務(wù)員法、教育法等舉行的考試。如果在這些考試過程中出現(xiàn)代替考試行為，應(yīng)承擔刑事責(zé)任；第二種含義是國家考試范圍，我國作為考試大國，比如司法考試，研究生考試等。有些學(xué)者認為“法律規(guī)定的國家考試”是指國家相關(guān)主管部門確定實施，并經(jīng)主管部門批準承辦的考試，該規(guī)定中的法律是指全國人民代表大會及其常委會制定的法律，筆者認為不宜理解得過于寬泛，不能包括行政法規(guī)、規(guī)章等，否則代替考試罪的處罰范圍會擴大。

四、代替考試罪的客觀方面

代替考試罪客觀上的表現(xiàn)為代替他人參加法律規(guī)定的國家考試與讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試。

替考者通過偽造身份證件或利用他人證件而假冒他人代替他人進入考場參加考試并且結(jié)果歸于他人的行為。“搶手”接受他人錢財，或者免費代替他人參加法律規(guī)定的國家考試，該罪最主要的表現(xiàn)是具有代替性質(zhì)行為，不一定要親自參與代替行為實實在在的實現(xiàn)。被代替考試者由于自己沒有足夠的理論知識或者自己親自參加考試不能取得欲達目的，讓他人代替自己參加考試得以達到通過考試并且獲得因該通過考試而獲得機會和升學(xué)等。在實務(wù)中適用代替考試罪進行定罪處罰還須注意一些行為的認定，例如，代替考試者和被替考者若同時加考試，但只是約定在各自的試卷上寫對方的名字，所得結(jié)果歸于對方是否屬于代替考試行為，筆者認為這種行為也屬于代替考試罪規(guī)定的代考行為，同場考試發(fā)生多次的代考行為，雙方都有代替對方參加考試的意圖，而且有因?qū)Ψ絽⒓涌荚嚝@得該考試結(jié)果的意圖。

五、結(jié)語

替考入刑體現(xiàn)社會發(fā)展，是我國刑法體系不斷完善的體現(xiàn)，代替考試罪在司法實踐中雖然還存在諸多問題，但經(jīng)過不斷探索與實踐，定能不斷完善適用。然而，誠信社會建立不單靠刑法之力，還需要各界的共同努力。