淺論“不法侵害”界定的四個特征

李 喬

（515644 廣東省潮州市潮安區人民法院 廣東 潮州）

刑法明文規定：為了使國家、公共利益,我或者別人的人,財產和其他權利與正在進行的不法侵害行為,停止非法違法違規行為,損害不法侵害人,屬于正當防衛,不得舉行了刑事責任。

何謂“不法侵害”？刑法卻并未闡明。本文認為，不法侵害作為正當防衛的前提必須是一種客觀存在的、通常是積極行動的行為，這種積極行動的行為其性質往往是具有暴力性或侵略性的，而且是由一定強度的。具體分析這種行為，其應當具有以下四個方面的特征，而且這四個特征是相互聯系的，每一個單方面的特征在判斷其作為正當防衛的前提條件時都是不可或缺的。

一、特征之一：行為的侵害性

“不法侵害”行為必須是一種侵害，即是指一種現實的、具有攻擊性的、并有可能會造成損害的積極行為。作為正當防衛的前提條件，首先，不法侵害必須是現實發生的行為。其次，這種行為必須是客觀的和有害的。亦即它是對法律所保護的法益的現實性損害，或者會產生一種使合法權益感受到現實性危害的狀態。

這種違法行為保護目標行為的合法利益,或損害的權利行使的危險理論與實際的傷害說兩種觀點。理論上講，侵害行為并不局限于實際發生的危害，構成實際損害危險的侵權行為，也應當是侵權行為，包括侵害者直接實施的行為和利用動物等其他工具間接實施的行為。

二、特征之二：行為的違法性

“不法侵害”行為中的“不法”與“違法”同義，是法律對侵害行為的性質所作的否定評價。其違法性要素，就構成正當防衛的合法性前提。侵權行為被認定為非法的，是指違反現行法律規定，不被法律允許的。這違反了法律的強制性規定或禁止行為,受害人或其他公民不接受義務,所以可以正當防衛。

關于“不法性”的性質，理論界有兩種解釋：客觀違法性和主觀違法性。爭議的焦點在于不負責任的人員傷害行為以及事故、不可抗力、防衛過當是否能夠被認定為非法侵權并實施正當防衛。過度的防御或過度風險規避,防御,因為過度的國防和安全感覺當有違反,但彼此也導致過度的防御,因此只有在必要情況下可以正當防衛。當然，也有學者認為，由于過度防衛，只有當結果確定，防御時間結束時，才有可能進行辯護。即使結果已經發生，對后續的結果繼續進行防衛也是必要的。

不法侵害只要在客觀上造成法益的侵犯，其行為就是不合法的,就可以進行正當防衛。

三、特征之三：行為的緊迫性

非法侵權的緊迫性是正當防衛條件下的數量特征。侵權行為帶來了迫在眉睫的危險，使法律利益在任何時候都可能受到侵害的情況下，或者侵權行為已經在進行，法律利益的維護受到威脅。也就是說，這種行為與有害后果的關系是緊密相連的，即一旦實施了違法行為，就會產生有害后果。因此侵權行為和損害結果之間的聯系不密切相關的侵權行為,沒有緊迫感,不能對正當防衛,違反了那些沒有緊迫性的特點作為正當防衛的前提的可能性,所以,正當防衛是建立在現實的基礎。

非法侵權作為正當防衛的前提條件，不僅持續存在，而且迫在眉睫。入侵的緊迫性實質上可以包括緊迫性、破壞性和現實性這三層含義。非法侵犯合法權益的行為應是一種直接的攻擊，是一種很緊迫的侵權,是現實的存在和具有直接的破壞性。如果違法侵害不是很迫切，不具有現實的存在和直接的破壞，那么違法侵權與有害結果之間的關系就不能緊密聯系起來。有可能在違法行為完成后產生有害后果，那么這樣就對違法侵害行為的正當防衛權就不具有合法性的辯護，因為這種違法侵權行為可以通過尋求司法機關的保護等其他途徑來實現。

四、特征之四：行為的可制止性

“違法侵權”的“還原性”是指可以制止違法侵權、防止有害結果或降低產生有害結果的可能性。如果發生了違法侵權行為，就會造成有害后果，即使行使合法抗辯權，也不能防止發生危害后果或立即追償損失，這種違法侵權行為是無法阻止的。

侵害正在進行并且可以通過防衛的行為進行制止而且可以制止，是不法侵害行為可制止性的應有之意。如果非法侵犯已經并沒有結束，在此期間違反法律利益，將運行的持續時間和行使抗辯權是停止侵權或可能繼續發生，就是行為的可制止性。

五、結語

從對不法侵害的四個特征的分析來看，這些特征之間是緊密聯系缺一不可的。必須指出的是，只有對不法侵害行為的四個特征進行整體把握才能真正把握“不法侵害”的法律蘊意；只有對“不法侵害”行為的四個特征作徹底地、動態地把握才能真正為處理個人正當防衛權的前提要素等問題上奠定堅實的理論基礎。