聚眾斗毆罪審查逮捕實務分析

湯 勇

（225800 寶應縣人民檢察院 江蘇 揚州）

一、基本概念、罪名沿革

根據《刑法》第二百九十二條之規定，聚眾斗毆是指基于報復他人、爭霸一方、尋求刺激或者其他公然藐視國家法紀和社會公德的不法動機，糾集多人成邦結伙互相進行打斗，破壞社會公共秩序的行為。概括為一句話：為了私仇、爭霸等聚集多人攻擊對方身體或者互相攻擊對方身體的行為。本罪是從1979年刑法第160條的規定，吸收改為1997年刑法的具體規定的，是對流氓罪的分解。

二、犯罪構成司法實踐分析

（1）本罪侵犯的客體是社會公共秩序。司法實踐中，聚眾斗毆行為多發生在公共場所，往往同時造成對公私財產和公民人身權利的侵犯，但其針對的主要對象不是特定個人或者特定公私財物，而是由于行為人公然藐視法紀和社會公德，公然向社會挑戰，破壞公共秩序。

（2）客觀方面表現為聚眾斗毆的行為。“聚眾”，指糾集多人，拉幫結伙；“斗毆”，是指雙方互相廝打。司法實踐中，“聚眾斗毆”大多表現為不法集團或者團伙之間出于報復、爭霸一方等動機，成幫結伙地打群架、互相斗毆的行為。斗毆雙方都可以構成本罪。

（3）犯罪主體為聚眾斗毆的首要分子和積極參加者?！笆滓肿印保淳郾姸窔慕M織者、指揮者、策劃者；“積極參加者”，是指除首要分子以外其他在斗毆中發揮重要作用或者直接致死、致傷他人者。參與斗毆態度一般或者尾隨參與，且在斗毆中作用不大者不構成本罪。

（4）主犯方面為直接故意。一般出于爭霸、報復、尋求刺激等犯罪動機。

三、聚眾斗毆案件的審查逮捕思路

（1）審查是否發生犯罪事實。一般根據公安機關提供的現場出警記錄、受案登記表、到案經過和監控視頻截圖等書證，目擊證人的證言，諸名犯罪嫌疑人的供述，能夠得出事件的來龍去脈。

（2）圈定入罪主體的范圍。根據刑法條文，聚眾斗毆罪打擊的是聚眾斗毆的首要分子和積極參加者，對一般參加者不追究刑事責任。因此在確認發生聚眾斗毆事實的基礎上，首先要區分參與者中哪些屬于首要分子和積極參與者，哪些屬于一般參加者。首要分子很好判斷，策劃者、召集者，都應認定為首要分子。判斷積極參加者，一般要從主客觀兩個方面加以判斷。通常，積極參加者在主觀上表現為參加聚眾斗毆的意愿比較強烈，系主動參加或者積極響應；客觀上實施的斗毆行為危害程度較大，表現為打擊力度較大，并造成一定危害后果。一般參與者則與之相反。

（3）準確適用逮捕措施。聚眾斗毆類案件適用逮捕措施應對綜合考慮案件起因、行為人的作用地位、行為后果、后續影響及寬嚴相濟刑事政策。比如對于剛剛成年的積極參加者，因其涉世不深，聚眾斗毆不具有涉黑性質，也未造成惡劣社會影響，采取取保候審強制措施，不至發生社會危險。

四、聚眾斗毆案件審查過程中的疑難點

（1）聚眾斗毆罪中的“聚眾”如何準確把握。①上海市高院《關于辦理聚眾斗毆犯罪案件的若干意見》：“聚眾”方式既包括有預謀的糾集行為，也包括臨時糾集行為；既包括在首要分子策劃下，明示的糾集行為，也包括首要分子對他人的糾集行為不阻止的默認行為。聚眾斗毆罪可以有單方構成。②江蘇公檢法《關于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》：“聚眾”是指為實施斗毆而聚集三人以上的行為。聚眾的方式既包括有預謀的糾集行為，也包括臨時的糾集行為。雙方均有互毆的故意，斗毆時一方達三人以上，一方達不到三人的，對達到三人以上的一方可以認定聚眾斗毆，對達不到三人的一方，如果有聚眾（召集）行為的，也可以聚眾斗毆罪論處，如果沒有聚眾行為的，不以聚眾斗毆罪論處，構成其他罪的，以其他罪論處。 ③浙江省高院《關于審理聚眾斗毆犯罪案件相關問題的紀要》：刑法第292條的聚眾斗毆，一般是指雙方各糾集三人以上進行斗毆的行為。雙方均只有二人以下的，不按聚眾斗毆處理。一方在三人以上，一方只有二人以下的，對三人以上一方可按照聚眾斗毆處理，對二人以下一方可不以聚眾斗毆論處，構成其他罪的以其他罪處理。一方雖只有二人以下，但明確與對方約定斗毆的，應按照聚眾斗毆處理。因找錯斗毆地點、對象而造成無關人員被毆打的，對實施毆打一方應以聚眾斗毆論處。筆者認為江蘇的意見最具有司法操作性。

（2）持械聚眾斗毆中“械”如何認定？首先明確“械”的概念，關于“械”法律上沒有專門的解釋，但對“兇器”有過解釋，實際上“械”與“兇器”只是特定犯罪行為中的表述不同而已，本質上是指“殺傷力較大，容易導致他人傷亡的器械”，在明確了“械”可以參照“兇器”的規定后，實務中如何認定“械”仍然比較復雜。根據司法解釋關于“兇器”的概念，第一種是槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械，第二種是鐵棍、木棒等足以致人傷亡的器械。第二類“器械”特征是一般人在一般攻擊使用情況下，就容易造成傷亡，若僅僅是特定情況下才能造成傷亡不應當認定為“械”。比如一根繩子，它可以是一起命案中的“殺人兇器”，但它并不是刑法意義上客觀的“兇器”、”械”。

（3）在僅有一方有斗毆故意的情況下，如何與尋釁滋事等其他犯罪有效區分？筆者認為，考慮構成聚眾斗毆罪，還是尋釁滋事罪之前，首先應當考慮嫌疑人是否有“斗毆”的故意，如果有斗毆的故意，則可以考慮認定聚眾斗毆罪，排除尋釁滋事罪和故意傷害罪（輕傷）。如果沒有斗毆的故意，則不排除尋釁滋事罪、故意傷害罪等其他罪名。那么，“斗毆故意”如何理解與判斷？“斗毆故意”是指“互毆的故意”，就是糾集他人聚眾之后，認識到可能會發生互毆，基于這個故意實施的“聚眾”和毆打他人的行為，如果沒有這個互毆的故意，則不能成立聚眾斗毆罪。