刑法職業(yè)禁止令的性質(zhì)及司法適用分析

陳雅莉

（571127 海南師范大學(xué) 海南 海口）

職業(yè)禁止令是《刑法》第九條修正案中的一條新增內(nèi)容，指的是法院針對(duì)通過(guò)自身職務(wù)便利，來(lái)實(shí)施犯罪或違反職業(yè)要求而被判處刑罰的違法人。依照其實(shí)際犯罪情況，為防止其再次實(shí)施犯罪而禁止其自刑罰執(zhí)行完畢起，在特定期限內(nèi)從事原職業(yè)的一種法律制度。由于其出現(xiàn)時(shí)間不長(zhǎng)，人們對(duì)其在性質(zhì)和適用條件的理解上還存在一些問(wèn)題，需要著重加以明確。

一、刑法職業(yè)禁止令的性質(zhì)

從刑法角度來(lái)看，職業(yè)禁止令屬于一種非刑罰性處罰措施，依照其定義，職業(yè)禁止令的實(shí)施并不是為了解決行為人本身所犯罪責(zé)，而是基于犯罪者的過(guò)往犯罪情況，為了防止其再次進(jìn)行犯罪而實(shí)施的一種預(yù)防性措施。職業(yè)禁止令的主要著眼點(diǎn)在于未來(lái)預(yù)防，從這一點(diǎn)上來(lái)說(shuō)，其與在犯罪者實(shí)施犯罪行為后，司法部門(mén)所采取的刑罰措施有著本質(zhì)上的區(qū)別。因此，在《刑法》條例中，職業(yè)禁止令也沒(méi)有被包括在刑罰措施之中，而是與保安處分措施并列，成為了非刑罰性處罰措施的一部分[1]。

二、刑法職業(yè)禁止令的司法適用條件

1.適用范圍

按照《刑法》中對(duì)職業(yè)禁止令的定義，其適用范圍主要包括以下幾個(gè)方面：

（1）職業(yè)禁止令不適用于被判處有期徒刑、無(wú)期徒刑或死緩，并在監(jiān)獄中進(jìn)行服刑的犯罪者，因?yàn)槠鋵儆谂c社會(huì)隔離狀態(tài)，不可能再?gòu)氖履撤N職業(yè)來(lái)危害社會(huì)。但若其經(jīng)過(guò)減刑或假釋后回歸社會(huì)且滿足適用條件，那么職業(yè)禁止令將對(duì)其適用。

（2）對(duì)于管制等較輕的刑罰來(lái)說(shuō)，因管制期間犯罪者的社會(huì)危害性并沒(méi)有完全消除，仍具備利用自身職業(yè)實(shí)施犯罪的可能。因此《刑法》中規(guī)定職業(yè)禁止令在管制期間可以適用。但由于兩者都存在期限限制，像職業(yè)禁止令一般以3-5年為主，而管制時(shí)間從3個(gè)月到3年不等，且相互在功能上存在著交叉之處，所以在實(shí)際執(zhí)行中一般不將管制與職業(yè)禁止令同時(shí)使用。

（3）而對(duì)于緩刑一類的刑罰執(zhí)行制度來(lái)說(shuō)，由于犯罪者在緩刑期間仍處于刑罰階段。因此，職業(yè)禁止令對(duì)緩刑并不適用。除非在犯罪者出現(xiàn)保外就醫(yī)等特殊情況時(shí)，由于其在監(jiān)外執(zhí)行情況下仍存在實(shí)施職業(yè)犯罪的可能性，此時(shí)職業(yè)禁止令將可以得到適用。

（4）而對(duì)于從事職業(yè)犯罪后，因表現(xiàn)好進(jìn)行假釋的犯罪者，因其在假釋期間仍然存在利用職業(yè)實(shí)施犯罪的可能，所以其在假釋期間仍然需要進(jìn)行職業(yè)禁止。

2.適用方式

對(duì)于利用自身職業(yè)從事過(guò)犯罪活動(dòng)的行為人來(lái)說(shuō)，在接受刑罰回歸社會(huì)后，是否將再次利用自身職業(yè)實(shí)施犯罪，可以作為職業(yè)禁止令適用方式的立足點(diǎn)。具體來(lái)講包括以下幾個(gè)方面：

（1）在犯罪分子接受刑罰返回社會(huì)后，司法機(jī)關(guān)都需要對(duì)其社會(huì)危害性作出評(píng)估，從這一點(diǎn)上來(lái)說(shuō)，職業(yè)禁止令屬于評(píng)估后所做出的安全預(yù)防措施，其本意并不是加重對(duì)犯罪者的刑罰力度，而是根據(jù)犯罪者的行為表現(xiàn)來(lái)達(dá)到量刑平衡。其也可以被看作是刑罰后的一種延續(xù)性手段，目的是保證社會(huì)秩序，而普通公民的職業(yè)從事權(quán)將不得利用職業(yè)禁止令加以干涉。

（2）同時(shí)，職業(yè)禁止令所針對(duì)的“職業(yè)”，指的是社會(huì)上所承認(rèn)的正當(dāng)職業(yè)如生產(chǎn)、銷(xiāo)售、種植、醫(yī)療等。而對(duì)于販賣(mài)違禁物品、非法狩獵等不正當(dāng)職業(yè)，由于其本身不合乎國(guó)家法律，從事該職業(yè)本身就違法，而犯罪者就算接受刑罰后也不得再?gòu)氖略擁?xiàng)職業(yè)，否則將遭遇刑事懲罰。因此，在職業(yè)非法的情況下，也就不存在適用職業(yè)禁止令的問(wèn)題。

（3）此外，職業(yè)禁止令的使用不能影響被實(shí)施者的基本生活來(lái)源，否則很容易導(dǎo)致其因缺少生活來(lái)源重新走上犯罪道路。為避免出現(xiàn)這一問(wèn)題，司法機(jī)關(guān)不但要嚴(yán)格控制職業(yè)禁止令的適用范圍并明確禁令期限，還應(yīng)保證犯罪者存在第二職業(yè)或家庭親屬等其他收入來(lái)源，以盡量將職業(yè)禁止令對(duì)被實(shí)施者的基本生活影響降到最低。

3.適用判斷

職業(yè)禁止令的實(shí)施以預(yù)防行為人可能做出的犯罪行為為基本適用依據(jù)，但由于犯罪行為在內(nèi)涵上存在著較強(qiáng)的不確定性，因此，職業(yè)禁止令在實(shí)際使用中需要根據(jù)具體情況做具體分析，不要依照適用范圍過(guò)于籠統(tǒng)的加以實(shí)施，這需要做到以下幾點(diǎn)：

（1）在判斷職業(yè)禁止令是否應(yīng)當(dāng)使用時(shí)，司法機(jī)關(guān)不僅要關(guān)注犯罪者實(shí)施犯罪的性質(zhì)、手段、情節(jié)和方法，還要關(guān)注其年齡、性別、身體情況、文化程度、犯罪后的認(rèn)錯(cuò)態(tài)度與服刑期間表現(xiàn)。像從事過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人，在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)已超過(guò)其計(jì)算機(jī)能力的情況下，就沒(méi)有必要禁止其在出獄后從事計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)方面的工作。

（2）其中進(jìn)行判斷的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，是看其實(shí)施職業(yè)犯罪時(shí)的主觀性程度，若其在主觀意識(shí)上想進(jìn)行職業(yè)犯罪，就需要重點(diǎn)對(duì)其實(shí)施職業(yè)禁止令。若其主觀意識(shí)不強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)予以寬松對(duì)待。

（3）此外，是否使用職業(yè)禁止令，還需要根據(jù)犯罪者從事職業(yè)的社會(huì)影響程度進(jìn)行判斷，像公務(wù)人員因其職業(yè)犯罪對(duì)社會(huì)危害很大，在其接受刑罰后對(duì)其實(shí)施職業(yè)禁止令是很有必要的[2]。

三、總結(jié)

綜上所述，本文以刑法職業(yè)禁止令的性質(zhì)為出發(fā)點(diǎn)，集中研究了刑法職業(yè)禁止令的適用條件，認(rèn)為可以通過(guò)在適用范圍、適用方式和適用判斷上的分析處理，來(lái)保證職業(yè)禁止令公平、公正的得到使用。希望本文的研究可以為更多司法從業(yè)人員作出科學(xué)判決奠定基礎(chǔ)，以促進(jìn)其司法判決質(zhì)量實(shí)現(xiàn)跨越式提升。