商品房“售后返租”模式中購房者權益保護問題初探

鄒路滔

（750000 北方民族大學 寧夏 銀川）

一、商品房“售后返租”概述

（一）商品房“售后返租”的定義

“售后返租”又稱售后包租，是指房地產開發商與購房者簽訂商品房買賣合同，由購房者支付購房款，同時就買賣合同項下的房屋與購房者簽訂房屋租賃合同，約定由開發商承租或代為出租房產，開發商應付的租金直接用于抵扣購房款，購房款付清時則由開發商按月（或年）向購房者支付租金的銷售方式。由于商業地產可用于商業經營這一有別于住宅地產的特殊屬性，加上商業地產置業門檻高、資金需求量大，許多商業地產開發商將商業性質的物業大量地以“售后返租”的模式對外進行銷售，以降低投資門檻，提高投資回報，從而加速回籠開發資金。

關于“售后返租”我國現行的法律和行政法規并沒有直接規定，原建設部2001年4月頒布的《商品房銷售管理辦法》，其第四十五條第二款將售后包租定義為“房地產開發企業以在一定期限內承租或者代為出租買受人所購該企業商品房的方式銷售商品房的行為”。

（二）商品房“售后返租”的發展現狀

如上所述，我國現行法律法規并未就“售后返租”作出相應規定，法律上對此缺少相應的規范和制約，現實中由于“售后返租”引發的又往往都是群體性的糾紛，給經濟社會發展帶來諸多負面影響，如蘭州科達案，該案受害民眾涉及甘肅省蘭州市、白銀市多地及浙江省東陽市等地近2000人，案卷材料達300余冊。因此，目前我國對于商品房“售后返租”銷售模式采取的是否定和限制的態度。

《商品房銷售管理辦法》第十一條第二款規定，“房地產開發企業不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。”同時，《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定，“不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。”但這并不能阻擋開發商和投資者的趨利心里，很多開發商仍以“售后返租”的模式向投資者許以高額的回報，向投資者出售還在建設當中的商業地產項目。

當然，仔細研究前述規定，《商品房銷售管理辦法》第十一條第二款明確禁止開發商以“售后返租”方式銷售“未竣工”的商品房，已竣工商品房并不在上述禁止之列；最高人民法院的司法解釋中“不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的”的表述語焉不詳，實踐中難以給出明確的判斷標準。商品房“售后返租”銷售行為，歸根到底是“商品房買賣合同+房屋租賃合同”，根據我國《合同法》有關規定以及有利于促進交易的原則，判定合同有效與否，應當以法律和行政法規為依據。因此，在開發商采取“售后返租”的方式銷售商品房時，只要其與購房者簽訂的商品房買賣合同以及房屋租賃合同符合《合同法》的規定，就應當鼓勵和支持，不能因為法律法規沒有相應的規范，就因噎廢食，對這種商業模式加以限制。

二、商品房“售后返租”法律風險分析

“售后返租”交易雙方如能順利完成，對開發商和購房者來說是一個雙贏的局面。但是“售后返租”銷售模式涉及房地產開發的環節較多，持續年限較長，市場甚至開發商的經營狀況都會發生很大變化，諸如商品房交付、產權辦理、承租轉租等某一方面出現問題，購房者的利益就會受到相應影響，對于購房者而言，可謂不確定性頗多，面臨許多法律風險。

（一）商品房交付風險

房地產企業從事房地產項目開發依賴的不是自有資金，往往主要靠銀行貸款，開發商采取“售后返租”銷售模式的目的就是為了補充資金上的不足，但開發商的實力和素質良莠不齊，一旦面臨資金壓力，往往會選擇在不符合規定的條件時就開始運作項目，不符合銷售條件就開始對外銷售，此時若開發商資金鏈斷裂或者攜款跑路，可能導致房地產項目爛尾，商品房無法交付，購房者血本無歸。

（二）產權辦理風險

商品房買賣的最后環節是商品房權屬登記，除“商品房無法交付”這一情形外，即使所購商品房完成竣工并交付，購房者依然存在產權辦理方面的風險。我們說“售后返租”多用于商業地產銷售領域，但商業地產項目經常是將一整間甚至一整層的大商場進行分割出售，但是根據《商品房銷售管理辦法》第十二條規定，商品住宅不得分割拆零銷售。對于批準設計為大空間的商業用房，是不能擅自分割銷售的，一旦違規，就拿不到商鋪的產權證。無法完成產權辦理，購房者就不能真正獲得商品房的產權。

（三）租賃合同無效風險

開發商與購房者簽訂商品房買賣合同后，無論預售銷售抑或現房銷售，一般都不會即時交付商品房，往往是約定過一段時期才能交付商品房，取得房屋所有權證更是遠在其后。但在商品房“售后返租”這一銷售模式下，開發商與購房者簽訂完商品房買賣合同的同時，雙方即又簽訂房屋租賃合同，但根據原建設部頒布的《城市房屋租賃管理辦法》第六條第（一）項規定，未依法取得房屋所有權證的房屋不得出租。開發商一旦因返租承諾的租金無法兌現時，就會據此提出房屋租賃合同無效進行抗辯。

（四）租賃過程中的管理風險

開發商返租，一般不會自己承租，而是將所有返租的物業整體轉租給經營者開展商業經營活動，在這個過程中，開發商是代為購房者出租商品房，需要實際承租人繳納租金，開發商轉而向購房者支付返租租金。但是隨著電商的興起，實體商業的經營業績已很難承受高昂的租金，一旦實際承租人經營不善或者資金周轉不靈，不能如期支付租金，開發商往往沒有替實際承租人墊付租金的意愿，就會導致“售后返租”的購房者租金收益無法收回。

以堵的方式定然無法阻止開發商以“售后返租”的方式向購房者銷售商品房，因此只能對其進行規范和引導，更重要的是向購房者示明其中可能存在的風險，以便采取必要的防護措施，降低權益受損的風險。

三、商品房“售后返租”模式的思考

如前所述，商品房“售后返租”模式的實質是“商品房買賣合同+房屋租賃合同”，因此探討商品房“售后返租”模式中商品房買賣合同和房屋租賃合同的效力就成了不可回避的問題。

首先應明確一點，購房者采取“售后返租”方式購買商品房，是讓“商品房買賣合同+房屋租賃合同”有效于購房者有利，還是讓合同無效對保護購房者權益有利？我們知道，在購房者采取“售后返租”購買商品房的場景中，如果交易順利完成，即商品房買賣合同有效并完全履行完畢時，購房者能夠取得所購商品房的所有權，此時便擁有了確定的對所購房屋的物權；而如果判定商品房買賣合同無效，購房者僅就商品房買賣過程中支付的部分房款對開發商享有債權，而此時債權能否實現變得不確定。同理，購房者采取“售后返租”方式該買商品房，是為了讓所購房屋能夠產生租金收益。可見，應該讓“售后返租”模式中的“商品房買賣合同+房屋租賃合同”有效，對保護購房者權益更有利。

其次，讓“售后返租”模式中的“商品房買賣合同+房屋租賃合同”有效有無現實可能？根據原建設部頒布的《商品房銷售管理辦法》規定，禁止開發商以“售后返租”方式銷售“未竣工”的商品房，那么“已竣工商品房”顯然是可以采取“售后返租”進行銷售的。但以“售后返租”方式銷售未竣工商品房簽訂的商品房買賣合同，是否就會因違反《商品房銷售管理辦法》的禁止性規定，而被認定為無效呢？根據《合同法》第五十二條第（五）項規定，違反法律、行政法規強制性的合同無效。而原建設部2001年頒布的《商品房銷售管理辦法》，從效力層次看屬于國家部委規章，不屬于法律、行政法規之列。所以不能因為違反原建設部頒布的《商品房銷售管理辦法》的禁止性規定，而認定前述商品房買賣合同無效。同理，購房者以“售后返租”方式購買商品房并將其所購房屋返租給開發商，此時雙方簽訂的房屋租賃合同，可能違反了原建設部頒布的《城市房屋租賃管理辦法》中“未依法取得房屋所有權證的房屋不得出租”的禁止性規定，但該管理辦法也屬于國家部委規章，不能因違反其禁止性規定而認定房屋租賃合同無效。此外，開發商在“售后返租”場景下返租購房者所購房屋，對于其將要租賃的房屋的建設狀態、交付情況、權屬登記及房屋功能可否使用等情況都是充分知悉并了解的，在對租賃物情況十分清楚的情況下，開發商自愿與購房者簽訂房屋租賃協議，應當認為是開發商對自身民事權利的自愿處分行為，這種處分行為不能抗辯房屋租賃合同的效力。因此，在現行法律框架下，促成“售后返租”中的買賣及租賃合同合法有效，具有現實可行性。

綜上所述，應該加強對商品房“售后返租”銷售行為的規范和引導，以顯著的方式向購房者作出“售后返租”模式可能存在風險的警示，在此基礎上，充分發揮開發商、購房者交易雙方的自身能動性，促進市場交易行為、保護購房者的合法權益。只要規范得當，就能使“售后返租”這一銷售模式真正成為實現購房者和開發商雙贏的商業模式。