淺析我國法律對締約過失責任的規定現狀

謝 添

（621700 四川鼎天律師事務所 四川 江油）

一、條款過于分散，不成體系化

締約過失理論自1861年由德國法學家椰林提出以來，許多國家和地區在立法上和司法制度對該制度有著不同程度的采納和適用。我國合同法在借鑒大陸法系和英關法系有益的立法經驗和成功的判例學說的基礎上，立足于我國實際，在合同法中對締約過失責任制度作了專門規定，實現了對締約當事人信賴利益的保護。但同時也存在賠償范圍、適用范圍、舉證責任等方面的不足，縱觀《民法通則》和《合同法》條款，涉及締約過失責任的條款不多而且分散。穿插式的規定顯得較為分散，而且互存交叉情形，不僅不利于締約過失責任制度在立法上的體系化。也在一定程度上從側面反映出我國對該制度的研究仍有進一步發展的空間。我們知道，一國對一項制度研究的足夠透徹，應達到科全完備、體系完整的狀態。而從我國現有規定來看，未界定締約過失責任含義、未確定締約過失責任損害賠償范圍，折射出我們仍需進一步梳理該項制度的整體結構并在實踐中加以完善。

二、概念過于模糊，不夠明確化

我們對締約過失責任的規定，在很大程度上是移植大陸法系規定的做法，以第42條單一的條款寫入合同法，直接規定損害賠償情形，卻缺乏含義、范圍等相應配套規定，體現出我們在概念移植過程中，對這一概念的產生、發展及價值未能做夠做足全面深入系統的研究，僅僅為了現代商業社會發展的需要，“熟人社會”向“陌生化社會”轉型的需要。概念的引入最主要是為了符合經濟社會發展及調整社會關系的需要。故而，理論基礎研究不足，概念界定不清晰，必然容易導致實務中存在適用上的困境。

張文顯先生認為，學法律之人必須首先明確法律詞匯的基本含義，法律術語是認清法律的最基本方式，他能幫助我們了解法律，表達法律。由此可見，準確的法律概念對于認知法律、熟悉法律、掌握法律的重要性。由于我國法律對締約過失責任制度未做清晰的含義界定，因此，諸多學者對其各有各的解讀，也進而導致具體概念難以統一。

對于“締約過失責任”而言，對“先合同義務”的概念認識顯得尤為重要。而從我國法律條文規定來看，只能找到誠實信用原則、保密義務等例舉情況，而缺乏明確的定義。有的甚至縮小了一定的概念范圍，如將保密義務中的“秘密”僅指商業秘密，實際上在一定程度上不利于保障善意締約人的合法權益。故此，進一步明晰該項制度的概念定義，特別是其中關鍵性、指引性的概念更應加大概念明確化力度，才能更好地確保司法實踐中有法可依，標尺統一。

三、賠償范圍不明確，不夠全面化

相比較而言，《合同法》關于違約責任的規定更為細化完整，不僅明確了應該違約應該得到補償，而且深層次的確定了范圍，既包括直接損失，也包括間接損失。因而，對違約責任的規定從應然狀態和實然狀態均給予了明確的法益保護。然而，對于締約過失責任的損害賠償范圍，正如上文所述，大多認為是信賴利益、固有利益等的結合。但在現有法律條文中，卻沒有明確提出這一賠償范圍。

而且，細讀《合同法》第42條的規定，發現損害賠償是建立在一方當事人主觀故意與過失上的基礎上，如此推理，隱性含義是否是缺乏主觀惡意但又造成損害的不納入保護范圍。如此，固有利益，該怎么去理解？法條未涉及，只僅僅規定了損害賠償適用的幾種情形，但具體賠償范圍如何計算上缺乏立法或司法解釋予以補充。使得司法實踐中容易出現裁判尺度不統一，同案不同判的現象。

四、計算方法不規范，不夠科學化

隨著商業模式的不斷豐富，商業機會不斷涌現，商業交易過程中一旦出現締約過失時，極易造成大額的機會利益損失。然而，長期以來，在具體賠償實務中，我們一直缺乏一定可供普遍統一遵循的計算方法，糾紛案件涉及到機會利益損失時，基本上是由法官根據自己的主觀判斷來自由心證，作出裁判的。如很多判決書上的展示的“機會利益損失，酌情賠償…萬元”這樣的句式，“酌情”一詞蘊含著我們在這一領域仍然缺乏縝密的計量標準與方法。故而對該部分判決，有時難以讓當事人信服，甚至引發輿論。故而，亟需對該部分進一步細化規定。

五、實踐適用有盲區，不夠明朗化

在締約過失責任實踐適用過程中，一個往往被忽略的問題是責任承擔主體的問題。我們知道，合同具有相對性，違約責任的承擔主體只能是合同雙方當事人。但相比較而言，締約過失責任的承擔主體是否僅為締約雙方？從當前理論及實踐適用來看，一般僅適用于締約者。但可能存在第三人惡意破壞締約進程的行為，此種情況下，第三人承擔的責任屬性問題，似乎難以在締約過失責任制度中找到答案。我們一直強調，締約過失責任存在的前提是有違反先合同義務的行為。在這里，有一個適用盲區是：當存在違反先合同義務的行為時，但受害方卻未察覺，繼續與之訂立合同，意味著并未對合同的訂立、生效造成任何影響。比如，合同磋商的雙方，一方違反了保密義務，但當時對該行為及后果并不知情，合同繼續訂立并生效，但在履行合同的過程中，發現存在締約過失行為，才清楚自身受到的利益損害。此種情形下，可否要求對方承擔締約過失責任？現行法律規定及實務做法，并沒有體現此情況下對善意締約方的保護。