圖書館弱化首次銷售原則適用限制負面影響的策略

崔萌

關鍵詞：?圖書館;首次銷售原則;版權

摘 要：?首次銷售原則的適用是圖書館從事資源收集、保存、剔舊和開展外借、閱覽、贈與等服務活動的重要法理基礎之一。首次銷售原則在數字技術和網絡環境中的適用限制對圖書館工作構成了負面影響，圖書館?應采取以下應對措施：積極提出立法建議、與權利人充分磋商談判、合理規避技術措施、科學利用抗辯規則等。

首次銷售原則（The First Sale Doctrine）是版權法用來限制發行權，從而達到協調權利人享有的版權與合法出版發行的作品原件或者復制件的持有者享有的所有權之間法律關系的重要原則，該原則的適用也是圖書館從事資源建設，開展外借、閱覽及贈與、剔除、銷毀等服務和業務活動的重要法理基礎之一。國際圖書館協會（IFLA）主張“在全球范圍內施行首次銷售原則”?[1]。然而，由于法理障礙造成首次銷售原則在數字技術與網絡環境中的適用受到限制，這對圖書館工作構成了負面影響，引起國際圖書館界的關注。比如，美國圖書館協會（ALA）指出，首次銷售原則限制損害了圖書館在查找、閱讀、摘取、復制和印刷等方面出借與公平使用的習慣做法?[2]。盡管我國《著作權法》及其配套法規未對首次銷售原則進行明確規定，但是版權管理和司法實踐對該原則無疑是遵循的。由于《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等規范對信息網絡傳播作品行為的定義涵蓋了發行行為，加之我國曾經出現圖書館因提供數字信息服務而被權利人指控侵犯了其發行權而訴至法院的版權糾紛案件?[3]，因此，我國圖書館界對首次銷售原則適用限制問題應給予關注和研究，并采取必要的應對措施。

1 首次銷售原則與圖書館工作

首次銷售原則的思想肇始于美國判例法，隨后其合理因素被美國1909年《版權法》吸納，從而成為一項重要的法律制度。美國《版權法》第109條第（a）款規定：“根據本法合法制作的復制件或錄音制品的擁有者或經其授權的人，可以不經權利人許可出售或以其他方式處置其擁有的復制件或錄音制品。”德國《版權法》第17條第2款規定：“如作品的原件或復制件經發行人同意已經通過銷售在歐盟境內投放市場，許可其繼續流轉。”法國、英國、俄羅斯等國家的版權法，以及《歐共體條約》、歐盟《信息社會版權指令》等地區性條約或者法律也對首次銷售原則做了規定，雖然不同的法律表述不盡一致，但都認為所謂首次銷售原則就是指合法創作與生產的作品原件或者復制件經過合法渠道進入流通市場后，原權利人不得再干預該作品原件或者復制件的所有者對原件及復制件的進一步處置，其理論基礎是“權利人在其作品第一次被銷售出去之后已經得到了合理的經濟回報，不應該再有權利限制作品的后續流轉以獲得額外的經濟收益”?[4]。

首次銷售原則體現了版權法歷來堅持的利益平衡觀念，本質是對發行權的制約，從而保護作品原件或復制件所有者的物權。該原則的適用對圖書館首要的積極影響就是保障了通過購買、接收、調撥、交換、引進等方式開展資源建設。試想，如果作品的原件或者復制件在合法出版發行后，其繼續流轉仍然要受到權利人控制的話，那么圖書館對每一種資源，甚至每一種作品的收藏都要再向權利人取得授權，就會使權利人對無形的專有權的享有延伸到對有形物權的享有，不僅助長了權利的壟斷性，還阻礙了圖書館的資源建設，也不利于對圖書館財產權的保護。首次銷售原則的適用還拓展了圖書館資源建設的途徑，特別是有助于“二手書市場”的發育和正常市場競爭機制的形成。一方面，基于首次銷售原則，作品原件和復制件的所有者可以自主決定在什么時間、以什么方式將自己“已經用過的”作品的原件和復制件投入“二手市場”，豐富市場資源，圖書館許多重要的、稀缺的資源（包括名人手稿、書信及斷版書、絕版書和美術作品等）都有可能從這種市場獲得。另一方面，“二手書市場”的自由競爭將形成正常的價格機制，有利于圖書館以合理的價格購買資源，也有利于對資源建設經費做?出科學的安排。如果首次銷售原則具有地區性效力，那么該地區所有國家的圖書館就都可以自由地以各種方式入藏該地區另一個國家的權利人的作品。

首次銷售原則對圖書館的另一個積極影響就是為圖書館開展外借、閱覽等服務工作和剔舊、銷毀等基礎業務活動提供了法律依據。版權法賦予權利人享有專有權利的目的是使其控制作品的傳播，以便獲得經濟利益。從這個角度看，圖書館的外借、閱覽應當屬于權利人享有的專有權范疇，因為外借、閱覽就是一種傳播作品的行為，而且屬于圖書館等公共文化機構特有的、最常用的傳播作品的行為。但是，法律授予權利人享有的權利不具有“絕對”的壟斷性，只具有“相對”的壟斷性，出于保護公共利益的考量，立法還必須建立一系列的“例外制度”對版權進行限制，而首次銷售原則正是諸多限制政策中的一種。在首次銷售原則框架內，圖書館對其擁有的作品原件或者復制件的流轉活動不再有侵權之虞。但是，圖書館適用首次銷售原則要注意兩個問題：一是圖書館流轉的“必須”是“特定復制件”，對非經權利人授權或者有法定例外情形（如合理使用、法定許可、強制許可等）制作的復制件的流轉，圖書館不能適用該原則免責。二是“出租權”不存在權利窮竭問題，如：在我國版權法體系內，如果圖書館將“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件”出租給讀者就必須事先征得權利人的許可。

2 首次銷售原則適用限制對圖書館的負面影響

美國圖書館界曾經提出，創建“數字首次銷售原則”，并將這項原則適用于網絡環境?[5]。首次銷售原則創制于模擬技術環境，適用于以紙張、膠片等有形介質為載體的作品原件和復制件的流轉，其能否適用于數字技術和網絡環境至今在理論界和立法及司法實踐中都存在較大的爭議。權利人出于網絡侵權風險的增大，對其利益構成嚴重威脅，因此主張首次銷售原則適用限制，而圖書館強烈要求將首次銷售原則延伸適用于數字技術和網絡環境，以保障其能夠在新技術背景下繼續履行為公眾提供知識和信息及保存人類文化遺產的重要職責。從法理上看，權利人提出的首次銷售原則適用限制的觀點有以下理由：其一，首次銷售原則視域下，作品的原件和復制件在流轉后的所有權發生了轉移，而在網絡環境中作品在傳播后其“原件或復制件”仍存留在發送者的計算機系統中。其二，傳統作品的載體是有形的，而網絡傳播作品的載體是虛擬的。其三，首次銷售原則針對的是“特定復制件”，而網絡傳播作品是在接收者的計算機系統中形成了“新的復制件”，而非“特定復制件”。可以說，與版權法設置首次銷售原則的法理相悖，是該原則延伸適用于數字技術和網絡環境的最大法律障礙。

在立法缺失的情況下，權利人開始尋求限制首次銷售原則的方法，而“合同自由”恰好成為一種重要工具。圖書館界并不否認通過版權合同解決糾紛的制度價值，但是必須以合同條款不構成對圖書館權利的擠壓為前提條件。例如，國際圖書館協會（IFLA）在《關于圖書館和檔案館的版權限制與例外的條約建議草案》第6條指出，圖書館可以通過版權許可獲得作品和其他具有版權意義的材料。然而在實踐中，權利人往往利用其強勢地位在版權合同中施加單邊意志，限制圖書館的權利，達到首次銷售原則適用限制的目的。例如，德國一家電子書網站在協議中規定：用戶購買的是一項不可轉讓的僅供自己使用電子書的權利，用戶沒有修改、復制、轉讓、轉售、傳播的權利?[6]。目前，格式合同被權利人大量地用于數字作品的授權活動，這種標準化的協議條款由權利人事先制定，針對所有使用作品的申請者，而排除了圖書館等消費者的話語權。格式合同的許多條款都直接或間接否定了首次銷售原則在數字技術和網絡環境的適用，如：對圖書館用戶數量、分支機構、所處位置的限制，對圖書館電子文獻傳遞和遠程館際互借的限制，對圖書館以數字化方式保存、陳列作品的限制，對圖書館使用超過某一期限的作品的限制，對圖書館數字化出借、轉讓作品的限制，對圖書館就作品進行數字化引用、編目和挖掘分析的限制等。

在數字技術和網絡環境中，權利人用來限制首次銷售原則適用的另一個重要方法就是加強對技術措施的應用。版權法保護技術措施的初衷是維護權利人的利益，但是如果權利人以此為借口通過技術措施“鎖定”作品，那么圖書館享有的所有法定權利就將化為烏有，成為一紙空文，更談不上首次銷售原則的適用，只能屈從于“以技術為王的制度秩序”，或者說是一種“無須法律規范的秩序”。美國圖書館協會（ALA）指出，在技術措施實施下，圖書館將受制于“一招制百式”的單一技術，無論是讀者服務的多個層面，還是其他基礎業務活動都將全面受到壓抑?[7]。目前，各國法律關于圖書館規避技術措施的例外制度具有明顯的局限性，圖書館甚至完全不享有非經授權解密版權技術措施的權利，而圖書館如果違規解密則就有可能涉嫌違法。

3 圖書館應對首次銷售原則限制的策略

《與貿易有關的知識產權協議》《世界知識產權組織版權條約》等國際知識產權條約將首次銷售原則的法律地位問題交給各締約方自行解決，因為該原則的實施關系著不同國家和地區的經濟利益。我國《著作權法》在第十條第（六）款規定了“發行權”，但是卻沒有如美國、英國、德國、日本等國那樣對首次銷售原則進行立法，從而給版權實踐帶來了不確定性。有學者建議我國借助《著作權法》第三次修訂的契機對首次銷售原則進行立法，然而另有學者認為我國《著作權法》第十條第（十二）款已經將“信息網絡傳播權”納入權利人享有的專有權范疇，今后只需針對該權利設計更為完善的例外制度就可以了，而不必再討論首次銷售原則的立法及在網絡環境的適用問題。可是，按照2004年我國《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條第（三）款的解釋，發行權適用于網絡傳播，也就是說“信息網絡傳播作品的行為包含發行行為”。另外，在殷志強訴金陵圖書館侵犯著作權糾紛案中，原告也曾向法院起訴，認為被告圖書館開展數字信息服務的行為侵犯了其發行權。因此，我國圖書館界應積極向立法機關建議在版權制度中確立首次銷售原則，并針對圖書館的宗旨和使命，通過科學的制度設計，將這項原則延伸適用于圖書館對數字作品的傳播與利用。

由于我國《著作權法》及其配套法規沒有對首次銷售原則進行立法，所以與權利人談判必然是弱化發行權可能對圖書館基礎業務和服務活動構成負面影響的重要途徑，盡管談判并不輕松，同時對圖書館存在種種不利的因素。實踐證明，權利人與圖書館通過充分的溝通、磋商和妥協，關照彼此利益和訴求，是能夠在許多關鍵版權問題上達成共識的。這是因為，權利人與圖書館之間的利益休戚相關，具有連動影響，一方的利益以對方利益的實現為前提。如果圖書館的訴求得不到滿足，那么權利人的作品就會失去廣大用戶，不僅影響其社會聲譽，還會使其經濟利益受損。反過來，如果權利人的訴求得不到滿足，那么圖書館就無法利用作品為用戶提供服務，不利于其履行社會職能。圖書館要深入開展版權管理實踐，注意總結與權利人打交道的經驗教訓，提高授權能力和談判技能，在把握維護公共利益底線的前提下，盡可能滿足權利人的要求，以便更好地利用數字技術和網絡環境開展業務與服務活動。當然，立法需要對版權許可協議的效力做出必要的限制，以防止對圖書館享有的法定例外權利的吞食。

合理規避技術措施是圖書館弱化首次銷售原則適用限制負面影響的重要策略之一，盡管各國版權法授予圖書館享有的這方面的權利非常有限。例如，按照美國《數字千年版權法》的規定，圖書館可以出于評估是否購買某一資源的目的，規避保護該版權作品的技術措施。該項規避例外規定使圖書館可以在做出昂貴的或者是難以確定的購買決策前，先行瀏覽數據庫，或者是其他受訪問控制技術甚?至是使用控制技術保護的版權數字作品。基于這一規定，圖書館不僅需要確定其打算購買的版權作品是否符合其購買要求，還需要對訪問密碼或其他技術保護手段進行破解?[8]。我國《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）等法律法規沒有對圖書館享有的解密權進行明確規定，但是既然《條例》第七條允許圖書館在非經授權的條件下無償地在物理館舍的局域網中傳播其作品或者出于陳列、保存、替換之目的對作品開展數字化復制，那么就暗示圖書館享有一定的規避技術權，否則這項規定在圖書館就無法得到執行。但是，需要注意的是，如果權利人和圖書館事先有約定，并且涉及技術措施的保護與解密問題，那么圖書館就要按照約定的條款行事，而不能超越雙方約定的條件規避技術保護措施，因為《條例》第七條規定：“當事人另有約定的除外。”

實踐證明，圖書館在司法訴訟中通過合理抗辯能夠起到對抗首次銷售原則適用限制的作用。例如，在殷志強訴金陵圖書館侵犯著作權糾紛案中，權利人指控圖書館的數字化復制行為侵犯了其享有的發行權，但是在圖書館的積極抗辯下法院最終未支持權利人的主張。雖然我國是以成文法為依據的國家，法院對個案的判決結果對其他法院沒有普遍的遵循效力，但是該案對其他法院的司法實踐能夠起到啟發和借鑒作用。在權利人針對圖書館以數字化方式使用作品而侵犯其發行權提起的訴訟中，圖書館可以考慮提出下列抗辯理由：①法理適用障礙。②圖書館行為的公益性。圖書館即便開展了收費服務，但是收費只限于彌補成本，沒有獲得利潤。③圖書館有相對健全的版權保護體系，嚴格執行了法律規定，盡到了合理注意義務。

參考文獻：

[1] ??徐軒，孫益武.論國際圖聯關于圖書館版權限制與例外的立場及其啟示?[J].?圖書館論壇，2014（12）：36-41，57.

[2] [7]?美國圖書館研究協會.數字環境下版權的窮竭和首次銷售原則：圖書館協會在美國辯論中的立場?[J].版權公報，2002（4）：14-26.

[3] [4]?吳偉光.著作權法研究：國際條約、中國立?法與司法實踐?[M].北京：清華大學出版社，??2013：400-401.

[5] ?翟建雄，鄧茜.電子圖書與電子借閱權：數字和網絡時代首次銷售原則的困惑與出路?[J].法律文獻信息與研究，2014（Z1）：33-45.

[6]?陶乾.電子書轉售的合法性分析?[J].法學雜志，2015（7）：80-86.

[8] ?黃國彬.著作權例外與圖書館可適用的著作權例外?[M].北京：知識產權出版社，2011：150.