商標法保護的對象探析

易可

【摘 要】我國商標法關于商標權的取得采用注冊制，擬申請的商標應當具有顯著特征，即商標與他人的商標在商標本身相區別，并不要求商標與其所代表的的對象之間已經具有一一對應的關系，這一點與某些經使用取得商標權的國家相區別。商標保護的對象不是商標的本身，而是保護商標背后商譽，其表現形式是商標與商標所保護對象的對應關系。商譽的大小決定了商標與商標所保護對象之間關系的強弱。

【關鍵詞】商標；商譽；來源識別性；顯著性

在多數大陸法系國家，注冊制被認為是原始取得商標權的依據。沒有注冊就無法去的商標權。商標權的取得與商標標識的創意無關。商標法的首要目的在于確保商標識別來源的功能的實現，使得消費者能夠根據商標識別商品的來源，而不產生誤認，此與著作權法、專利法保護保護創新目的有所不同。商標法并不要求經營者創作一個具有新穎性的標識，不要求標識本身是否美觀、別致、有創意，只要標識具有一定的顯著性，即與他人的商標有比較明顯的區別，就可以成為注冊商標，從而取得商標權。而在美國，商標權的取得基礎是使用，通過使用而獲得消費者的認同是取得商標權的基礎。需要指出的是，新穎性與顯著性是兩個完全不同的概念。顯著性指用于特定商品的標識具有的能夠將這種商品的生產者與其他同種或類似商品的生產者加以區分的特性，此種顯著性的程度較低，而當標識經過使用使得其與所代表的的商品之間產生某種一一對應的關系時，則商標的顯著性程度較強。這種一一對應關系為，當相關消費者看到此商標標識時，就會聯想到此商標表示所代表的的商品信息。具有顯著性的標識，并不一定具有新穎性。反之亦然，新穎性程度高的標識，其顯著性未必強。我國商標權取得采用注冊制，對于商標標識的顯著性的要求是較低的。

一個已經注冊但還未使用或者已使用但還未與其所代表的商品之間產生特定聯系的商標，其雖受到商標法的保護，但其由于缺乏前述所說的對應關系，并不會使消費者產生誤認。商標法真正要保護的并不是商標標識本身，而是商標標識背后生產者或經營者的商譽，而其表現形式為保護商標標識與其所代表的的商品之間的對應關系。商標的識別來源的功能，并不是憑空產生的，而是經過使用所凝結的商譽，使得這種對應關系在相關消費者的認識中不斷的增強。商譽作為企業的無形資產，具有抽象性的特點，其是一個企業綜合性和全面性的評價，是產品質量、售后服務、口碑等等一系列因素的綜合體現。《元照英美法詞典》對商譽的解釋是，商事主體因其個體特色、技術水平、可信度、經營者位置或附隨經營的其他條件，從而吸引顧客或保有固定客戶進而獲得聲望或公眾偏愛，構成無形資產。

商標的來源識別性功能與商標承載商譽的功能，并不相沖突。商標的來源識別性的表象是淺層的，其強弱由商標承載的商譽決定。這種商標的來源識別性的強度并不是一成不變的，其會隨著企業商譽的增強而增強。如果企業生產的產品質量或售后服務變差，企業的商譽就會變差。企業可以通過可以增強商品的質量、售后服務、口碑等因素，從而使商譽得到增強。與傳統的有形財產或者知識產權相比，其具有具不確定性。知識產權僅在法定的時間內受到保護。但商譽的存在期限是不確定的，在企業注銷后以后，商譽可能仍然存在，而其載體則為企業的商標，這也是允許商標權續展的原因。只要經營者持續不斷地提供較高質量的商品或服務，商譽就會不斷地增加，商品的價值也就越大，越需要對其進行保護。基于國家主權原則，知識產權或者其他財產權，都依據國家的立法而產生，并在其依法產生的國境內生效。而商譽則隨著生產者或經營者的商業活動范圍，以及消費者之間的信息交流范圍的擴大而擴大。與傳統的財產權或知識產權不一樣，商譽的價值植根于消費者的喜好，而消費者又是喜好不是一成不變的，其可能隨著時間的變化而變化。商譽的存在價值依靠消費者的認知，隨著消費者的認知變化，商譽的大小也隨之產生變化。

新穎性程度高、有創意的商標標識可以一定程度上吸引消費者在選擇商品時的最初興趣，但是，如果生產者或經營者提供的商品或服務質量不高或不穩定，使消費者產生懷疑，那么經營者便很難凝集良好的商業聲譽。反之，即便經營者并未選取、使用新穎度高、有創意的商標標識，只要其誠信經營、保質保量的提供商品或服務并能規范使用其商標，那么該商標便可以在長期使用的過程中不斷凝聚商譽，從而為其帶來超額的經濟效益。歸根到底，商標法需要保護的是商標所承載的商譽，并非商標標識本身。換言之，即使生產者經營者使用的標識系模仿他人在先注冊商標標識的創意，只要其使用的標識與他人注冊商標相區別，且足以使具有一般注意力的理性消費者予以識別，那么該商標便不會妨害他人使用注冊商標并凝集商譽所帶來的經濟利益，則不應為商標法所禁止。

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