投標人低于成本報價引發的經濟官司

一、案情簡介

2009年2月，河南省A房地產開發有限公司對其開發的某小區項目“金花米黃”等五大類石材采購進行了公開招標。A房地產公司對石材采購的種類、數量及質量要求在招標文件中作了明確的要求，要求通過投標資格審查的投標單位進行現場競價，競價采用降價競價方式，按價底者得的原則確定中標人，同時招標文件規定確定中標人后，中標人須在現場與招標人簽訂《中標確認書》，中標人須在簽訂《中標確認書》次日起7日內與招標人簽訂《采購合同書》。

2009年3月2日，5家投標單位參加了石材的投標。福建省南安市B石業有限公司初始報價4571500元，經現場幾輪競價，B公司最終以1410000元報價成為所有投標單位中最低報價單位。經過評比，A房地產公司認為B公司的報價最低，初步決定讓B公司中標，但現場沒有簽發中標通知書。

隨后，A公司辦理內部投標文件及合同簽訂等審批事宜，法律顧問在審核B公司的報價資料時發現：B公司其中一項“金花米黃”石材初始報價為480元/平方米，供應數量2800平方米，總價1344000元，而最后一輪報價僅為10元/平方米，供應數量不變，總價僅為28000元，前后報價相差近98%。法律顧問隨即提出質疑并出具法律意見：根據《招標投標法》第三十三條，供貨人若以低于成本價與采購人簽訂采購合同則違反了法律規定，簽訂的合同有顯失公平之嫌并可能導致合同無效，若按此價格履約，供貨人在最后結算時有可能可通過司法程序申請該項價格結算的約定無效，并要求專業機構對供貨價格進行重新鑒定從而要求采購方按定額價或市場價進行重新核算。

A公司隨即向B公司提出要求：要求B公司提供書面材料證明其投標報價符合《招標投標法》第三十三條的規定，如B公司不能提供充分的證據證明其報價不低于社會平均成本，則A公司將依法選定符合法律規定的中標人。B公司認為其總報價符合A的中標要求，其全部供貨的平均價格不低于成本，另根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二），即使A不與其簽訂書面合同，雙方的合同關系也已成立，若A不同意B公司供貨，B將追究A公司的違約責任。

由此，雙方形成爭議，合同遲遲沒有簽訂，A公司單方宣布本次招標無效，另行招標。

二、案例分析

（一）法律為什么要禁止投標人以低于成本的報價競爭

《招標投標法》中第三十三條規定，“投標人不得以低于成本的方式投標競爭。”這里所講的低于成本，是指低于投標人的為完成投標項目所需支出的個別成本。由于每個投標人的管理水平、技術能力與條件不同，即使完成同樣的招標項目，其個別成本也不可能完全相同，管理水平高、技術先進的投標人，生產、經營成本低，有條件以較低的報價參加投標競爭，這是其競爭實力強的表現。實行招標采購的目的，正是為了通過投標人之間的競爭，特別在投標報價方面的競爭，擇優選擇中標者，因此，只要投標人的報價不低于自身的個別成本，即使是低于行業平均成本，也是完全可以的。但是，按照《招標投標法》第三十三條的規定，禁止投標人以低于其自身完成投標項目所需的成本的報價進行投標競爭。法律作出這一規定的主要目的有二：一是為了避免出現投標人在以抵于成本的報價中標后，再以粗制濫造、偷工減料等違法手段不正當地降低成本，挽回其低價中標的損失，給工程質量造成危害。二是為了維護正常的投標競爭秩序，防止產生投標人以低于其成本的報價進行不正當競爭，損害其他以合理報價進行競爭的投標人的利益。至于對“低于成本的報價”的判定，在實踐中是比較復雜的問題，需要根據每個投標人的不同情況加以確定。

從競爭的角度來看，以低于成本價的報價投標，似乎也有不正當競爭之嫌。我國《反不正當競爭法》第十一條規定，“經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。”這里所說的銷售商品，指的是銷售有形的商品，但施工企業提供工程建設服務，“銷售”的雖然是無形的商品（施工服務工作），但適用本條處理類似糾紛仍不失妥當。

（二）低于成本的報價中標后可能產生的法律后果

根據《招標投標法》第三十三條，供貨人若以低于成本價與采購人簽訂采購合同則違反了法律規定，簽訂的合同有顯失公平之嫌并可能導致合同無效，供貨人還可通過司法部門申請專業機構對供貨價格進行重新鑒定從而要求采購方方按定額價或市場價進行結算。

（三）如何防范供貨商低于成本的報價競爭

成本報價要考慮社會的平均成本和企業個別成本，這是判定投標報價是否合理的基本依據。成本是構成價格的主要部分，是投標商估算投標價格的依據和最低的經濟界限，在考察投入的投標價是否低于成本，必須以社會平均成本和企業個別成本來計算，而不能以單個投標商的成本來作為標準。如對方不能提供充分的證據證明其報價高于社會平均成本，則可終止與其合作。

招標前請專門的評審單位對工程造價進行評估，把這個評估價作為標準價（或成本價）供評標時參考，并且嚴格保密，直到評標開始后才能公開。評標時，若有供應商的投標報價低于標準價（成本價）的10%（或15%），即被評委宣布廢標，當然，這必須在招標文件中予以約定，供應商前來投標即視為接受約定。

也可在招標文件中約定，去掉最高價和最低價后所有報價的平均值為參考標準價（成本價），評標時，若有供應商的投標報價低于標準價（成本價）的10%（或15%），即被評委宣布廢標，當然，這也必須在招標文件中予以約定，供應商前來投標即視為接受約定。

（四）中標通知書的相關法律問題

《招標投標法》第四十五條規定，中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。

（五）缺陷招標的含義及本案的意義

在正常的情況下，合同的內容都應當在招標文件和投標文件中體現出來。但是，在這一過程中，招標人處于主動地位，投標人只是按照招標文件的要求編制投標文件。如果投標文件不符合招標文件的要求，則應當是廢標。因此，一旦出現招標文件和投標文件都沒有約定合同內容的情況，應當屬于招標文件的缺陷。

（1）投標行為的責任性質

我國《合同法》對招標公告的性質作出了明確的規定，是一種要約邀請。雖然《合同法》未作明確規定，但學界對投標性質的理解基本一致，應當是一種要約。

要約生效以后，即對要約人產生約束，自開標之日起至確定中標人之前，投標人不得補充、修改或撤回投標文件，否則將會承擔法律責任，此處責任的性質應屬于締約過失責任。

（2）發出中標通知書后的責任性質

而在招標投標中，中標通知書是合同成立的有效證明。因此，在中標通知書發出以后，如果招標人拒絕與中標人簽定合同或者改變中標結果，除應承擔違約責任，應當賠償中標人的所有損失，包括中標人可得利益的損失。如果中標人放棄中標項目，招標人則有權沒收其投標保證金，如果保證金不足以彌補招標人損失的，招標人有權繼續要求賠償損失。

（3）缺陷招標出現后怎樣解決

當出現有缺陷的招標而發生爭議時，首先考慮的是應當彌補缺陷，此時的處理原則可以按照“合同生效后發現沒有約定的內容”，適用《合同法》第6l條和62條的規定：第一，雙方協議補充；第二，按照合同有關條款或者交易習慣確定；第三，適用《合同法》第62條的規定。就本案而言，雙方首先可以協議補償，達成補充協議。如果無法達成補充協議，相關規定可以視為交易習慣。

如果沒有相關的政府或行業的規定，也沒有其他交易習慣，也不能按照其他方式達成合意，應當按照格式條款的規定來理解這一內容。因為除了招標文件中要求投標人明確的內容，合同其他內容都可以認為是招標人擬定的。一般情況下，合同文本應當作為招標文件的組成部分，雙方對條款內容的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋；如果有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供條款內容一方的解釋。因此，如果因為雙方在這一條款的理解上發生爭議而致合同無法訂立，應當作出不利于招標人的解釋，最終由招標人承擔法律責任。

（六）最高院司法解釋：“情勢變更”原則，在“材價異動”時可請求變更或解除合同

2009年5月12日，最高院出臺《合同法》司法解釋（二），這是最高人民法院應對金融危機、保障經濟平穩較快發展提供司法服務的重大舉措。解釋（二）第26條規定“合同成立以后客觀情況發生當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”，該條最為建筑業關注。一般認為，該條司法解釋在合同的權利義務終止方面，根據《合同法》“公平原則”的規定，事實上明確了司法實務中可以適用“情勢變更”原則。而該原則的事實確立將對解決建筑施工合同履行過程中頻繁出現的、由于人工、材料價格異常波動而導致的糾紛產生積極作用。根據該司法解釋，施工企業在遇到人工、材料價格大幅度異動時，可以根據“情事變更”原則，提出變更或解除合同的請求。就去年人工、材料價格非理性變動的情況而言，如施工合同恰逢履行中，則施工企業可以依據該司法解釋主張調整合同價格或解除合同。但根據最高人民法院5月7日在上海召開的應對金融危機民事審判座談會的精神，要嚴格區分變更的情勢與正常的市場價格變動。換言之，一般的價格變動屬于“商業風險”，不能適用“情事變更”原則。