投標(biāo)人低于成本報價引發(fā)的經(jīng)濟官司

一、案情簡介

2009年2月，河南省A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司對其開發(fā)的某小區(qū)項目“金花米黃”等五大類石材采購進行了公開招標(biāo)。A房地產(chǎn)公司對石材采購的種類、數(shù)量及質(zhì)量要求在招標(biāo)文件中作了明確的要求，要求通過投標(biāo)資格審查的投標(biāo)單位進行現(xiàn)場競價，競價采用降價競價方式，按價底者得的原則確定中標(biāo)人，同時招標(biāo)文件規(guī)定確定中標(biāo)人后，中標(biāo)人須在現(xiàn)場與招標(biāo)人簽訂《中標(biāo)確認書》，中標(biāo)人須在簽訂《中標(biāo)確認書》次日起7日內(nèi)與招標(biāo)人簽訂《采購合同書》。

2009年3月2日，5家投標(biāo)單位參加了石材的投標(biāo)。福建省南安市B石業(yè)有限公司初始報價4571500元，經(jīng)現(xiàn)場幾輪競價，B公司最終以1410000元報價成為所有投標(biāo)單位中最低報價單位。經(jīng)過評比，A房地產(chǎn)公司認為B公司的報價最低，初步?jīng)Q定讓B公司中標(biāo)，但現(xiàn)場沒有簽發(fā)中標(biāo)通知書。

隨后，A公司辦理內(nèi)部投標(biāo)文件及合同簽訂等審批事宜，法律顧問在審核B公司的報價資料時發(fā)現(xiàn)：B公司其中一項“金花米黃”石材初始報價為480元/平方米，供應(yīng)數(shù)量2800平方米，總價1344000元，而最后一輪報價僅為10元/平方米，供應(yīng)數(shù)量不變，總價僅為28000元，前后報價相差近98%。法律顧問隨即提出質(zhì)疑并出具法律意見：根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條，供貨人若以低于成本價與采購人簽訂采購合同則違反了法律規(guī)定，簽訂的合同有顯失公平之嫌并可能導(dǎo)致合同無效，若按此價格履約，供貨人在最后結(jié)算時有可能可通過司法程序申請該項價格結(jié)算的約定無效，并要求專業(yè)機構(gòu)對供貨價格進行重新鑒定從而要求采購方按定額價或市場價進行重新核算。

A公司隨即向B公司提出要求：要求B公司提供書面材料證明其投標(biāo)報價符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條的規(guī)定，如B公司不能提供充分的證據(jù)證明其報價不低于社會平均成本，則A公司將依法選定符合法律規(guī)定的中標(biāo)人。B公司認為其總報價符合A的中標(biāo)要求，其全部供貨的平均價格不低于成本，另根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二），即使A不與其簽訂書面合同，雙方的合同關(guān)系也已成立，若A不同意B公司供貨，B將追究A公司的違約責(zé)任。

由此，雙方形成爭議，合同遲遲沒有簽訂，A公司單方宣布本次招標(biāo)無效，另行招標(biāo)。

二、案例分析

（一）法律為什么要禁止投標(biāo)人以低于成本的報價競爭

《招標(biāo)投標(biāo)法》中第三十三條規(guī)定，“投標(biāo)人不得以低于成本的方式投標(biāo)競爭。”這里所講的低于成本，是指低于投標(biāo)人的為完成投標(biāo)項目所需支出的個別成本。由于每個投標(biāo)人的管理水平、技術(shù)能力與條件不同，即使完成同樣的招標(biāo)項目，其個別成本也不可能完全相同，管理水平高、技術(shù)先進的投標(biāo)人，生產(chǎn)、經(jīng)營成本低，有條件以較低的報價參加投標(biāo)競爭，這是其競爭實力強的表現(xiàn)。實行招標(biāo)采購的目的，正是為了通過投標(biāo)人之間的競爭，特別在投標(biāo)報價方面的競爭，擇優(yōu)選擇中標(biāo)者，因此，只要投標(biāo)人的報價不低于自身的個別成本，即使是低于行業(yè)平均成本，也是完全可以的。但是，按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條的規(guī)定，禁止投標(biāo)人以低于其自身完成投標(biāo)項目所需的成本的報價進行投標(biāo)競爭。法律作出這一規(guī)定的主要目的有二：一是為了避免出現(xiàn)投標(biāo)人在以抵于成本的報價中標(biāo)后，再以粗制濫造、偷工減料等違法手段不正當(dāng)?shù)亟档统杀荆旎仄涞蛢r中標(biāo)的損失，給工程質(zhì)量造成危害。二是為了維護正常的投標(biāo)競爭秩序，防止產(chǎn)生投標(biāo)人以低于其成本的報價進行不正當(dāng)競爭，損害其他以合理報價進行競爭的投標(biāo)人的利益。至于對“低于成本的報價”的判定，在實踐中是比較復(fù)雜的問題，需要根據(jù)每個投標(biāo)人的不同情況加以確定。

從競爭的角度來看，以低于成本價的報價投標(biāo)，似乎也有不正當(dāng)競爭之嫌。我國《反不正當(dāng)競爭法》第十一條規(guī)定，“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。”這里所說的銷售商品，指的是銷售有形的商品，但施工企業(yè)提供工程建設(shè)服務(wù)，“銷售”的雖然是無形的商品（施工服務(wù)工作），但適用本條處理類似糾紛仍不失妥當(dāng)。

（二）低于成本的報價中標(biāo)后可能產(chǎn)生的法律后果

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條，供貨人若以低于成本價與采購人簽訂采購合同則違反了法律規(guī)定，簽訂的合同有顯失公平之嫌并可能導(dǎo)致合同無效，供貨人還可通過司法部門申請專業(yè)機構(gòu)對供貨價格進行重新鑒定從而要求采購方方按定額價或市場價進行結(jié)算。

（三）如何防范供貨商低于成本的報價競爭

成本報價要考慮社會的平均成本和企業(yè)個別成本，這是判定投標(biāo)報價是否合理的基本依據(jù)。成本是構(gòu)成價格的主要部分，是投標(biāo)商估算投標(biāo)價格的依據(jù)和最低的經(jīng)濟界限，在考察投入的投標(biāo)價是否低于成本，必須以社會平均成本和企業(yè)個別成本來計算，而不能以單個投標(biāo)商的成本來作為標(biāo)準。如對方不能提供充分的證據(jù)證明其報價高于社會平均成本，則可終止與其合作。

招標(biāo)前請專門的評審單位對工程造價進行評估，把這個評估價作為標(biāo)準價（或成本價）供評標(biāo)時參考，并且嚴格保密，直到評標(biāo)開始后才能公開。評標(biāo)時，若有供應(yīng)商的投標(biāo)報價低于標(biāo)準價（成本價）的10%（或15%），即被評委宣布廢標(biāo)，當(dāng)然，這必須在招標(biāo)文件中予以約定，供應(yīng)商前來投標(biāo)即視為接受約定。

也可在招標(biāo)文件中約定，去掉最高價和最低價后所有報價的平均值為參考標(biāo)準價（成本價），評標(biāo)時，若有供應(yīng)商的投標(biāo)報價低于標(biāo)準價（成本價）的10%（或15%），即被評委宣布廢標(biāo)，當(dāng)然，這也必須在招標(biāo)文件中予以約定，供應(yīng)商前來投標(biāo)即視為接受約定。

（四）中標(biāo)通知書的相關(guān)法律問題

《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條規(guī)定，中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

（五）缺陷招標(biāo)的含義及本案的意義

在正常的情況下，合同的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件和投標(biāo)文件中體現(xiàn)出來。但是，在這一過程中，招標(biāo)人處于主動地位，投標(biāo)人只是按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件。如果投標(biāo)文件不符合招標(biāo)文件的要求，則應(yīng)當(dāng)是廢標(biāo)。因此，一旦出現(xiàn)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件都沒有約定合同內(nèi)容的情況，應(yīng)當(dāng)屬于招標(biāo)文件的缺陷。

（1）投標(biāo)行為的責(zé)任性質(zhì)

我國《合同法》對招標(biāo)公告的性質(zhì)作出了明確的規(guī)定，是一種要約邀請。雖然《合同法》未作明確規(guī)定，但學(xué)界對投標(biāo)性質(zhì)的理解基本一致，應(yīng)當(dāng)是一種要約。

要約生效以后，即對要約人產(chǎn)生約束，自開標(biāo)之日起至確定中標(biāo)人之前，投標(biāo)人不得補充、修改或撤回投標(biāo)文件，否則將會承擔(dān)法律責(zé)任，此處責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)屬于締約過失責(zé)任。

（2）發(fā)出中標(biāo)通知書后的責(zé)任性質(zhì)

而在招標(biāo)投標(biāo)中，中標(biāo)通知書是合同成立的有效證明。因此，在中標(biāo)通知書發(fā)出以后，如果招標(biāo)人拒絕與中標(biāo)人簽定合同或者改變中標(biāo)結(jié)果，除應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)當(dāng)賠償中標(biāo)人的所有損失，包括中標(biāo)人可得利益的損失。如果中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目，招標(biāo)人則有權(quán)沒收其投標(biāo)保證金，如果保證金不足以彌補招標(biāo)人損失的，招標(biāo)人有權(quán)繼續(xù)要求賠償損失。

（3）缺陷招標(biāo)出現(xiàn)后怎樣解決

當(dāng)出現(xiàn)有缺陷的招標(biāo)而發(fā)生爭議時，首先考慮的是應(yīng)當(dāng)彌補缺陷，此時的處理原則可以按照“合同生效后發(fā)現(xiàn)沒有約定的內(nèi)容”，適用《合同法》第6l條和62條的規(guī)定：第一，雙方協(xié)議補充；第二，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；第三，適用《合同法》第62條的規(guī)定。就本案而言，雙方首先可以協(xié)議補償，達成補充協(xié)議。如果無法達成補充協(xié)議，相關(guān)規(guī)定可以視為交易習(xí)慣。

如果沒有相關(guān)的政府或行業(yè)的規(guī)定，也沒有其他交易習(xí)慣，也不能按照其他方式達成合意，應(yīng)當(dāng)按照格式條款的規(guī)定來理解這一內(nèi)容。因為除了招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人明確的內(nèi)容，合同其他內(nèi)容都可以認為是招標(biāo)人擬定的。一般情況下，合同文本應(yīng)當(dāng)作為招標(biāo)文件的組成部分，雙方對條款內(nèi)容的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋；如果有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供條款內(nèi)容一方的解釋。因此，如果因為雙方在這一條款的理解上發(fā)生爭議而致合同無法訂立，應(yīng)當(dāng)作出不利于招標(biāo)人的解釋，最終由招標(biāo)人承擔(dān)法律責(zé)任。

（六）最高院司法解釋：“情勢變更”原則，在“材價異動”時可請求變更或解除合同

2009年5月12日，最高院出臺《合同法》司法解釋（二），這是最高人民法院應(yīng)對金融危機、保障經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展提供司法服務(wù)的重大舉措。解釋（二）第26條規(guī)定“合同成立以后客觀情況發(fā)生當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除”，該條最為建筑業(yè)關(guān)注。一般認為，該條司法解釋在合同的權(quán)利義務(wù)終止方面，根據(jù)《合同法》“公平原則”的規(guī)定，事實上明確了司法實務(wù)中可以適用“情勢變更”原則。而該原則的事實確立將對解決建筑施工合同履行過程中頻繁出現(xiàn)的、由于人工、材料價格異常波動而導(dǎo)致的糾紛產(chǎn)生積極作用。根據(jù)該司法解釋，施工企業(yè)在遇到人工、材料價格大幅度異動時，可以根據(jù)“情事變更”原則，提出變更或解除合同的請求。就去年人工、材料價格非理性變動的情況而言，如施工合同恰逢履行中，則施工企業(yè)可以依據(jù)該司法解釋主張調(diào)整合同價格或解除合同。但根據(jù)最高人民法院5月7日在上海召開的應(yīng)對金融危機民事審判座談會的精神，要嚴格區(qū)分變更的情勢與正常的市場價格變動。換言之，一般的價格變動屬于“商業(yè)風(fēng)險”，不能適用“情事變更”原則。