德國刑事訴訟法上的親屬免證特權

李泊毅

現行《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第188條第1款規定了：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”該條被認為是我國關于“親屬免證特權”的規定。但是，對于該條的理解尚存較大的爭議，部分觀點認為，該條意指文中所規定的三類親屬免于被強制出庭，而非免于作證[1]；相反觀點則認為該條應該被解釋為免于作證的權利[2]。免于強制出庭而非免于作證，言下之意即庭前證言仍得使用。所以，上述爭論的核心是未出庭的親屬其證人證言可否使用。德國刑事訴訟法典第52條第1款、第252條，分別規定了親屬拒證特權和證據禁止。德國聯邦法院的判決，也在不斷賦予條文新的內涵。從條文規定以及實務見解來看，皆不持庭前書面證言可以使用的觀點，爭論的焦點僅在于庭前證言可否被轉述以及何人可以轉述。“目的是整個法的創造者”[3]，本文擬以德國的判例介紹為切入點，分析其立法之目的，并與中國的立法相比較，思考其借鑒意義。

一、案情簡介及裁判理由

被告人（以下稱A先生）在被起訴之前與其妻子沒有離婚，但是已經長期處于分居狀態。而被告人在此期間，則與他的女朋友（以下稱B女士）處于同居狀態。1981年，被告人被以盜竊罪起訴到了海德堡地區法院（Landgericht）。檢察官認為B女士不屬于德國刑事訴訟法典第52條第1款所列舉的，享有親屬免證特權的四類親屬中的任何一類，即：（1）被指控人的訂婚人或被指控人許諾與其建立生活伴侶關系的人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻關系已不存在，2a.被指控人的生活伴侶，即使生活伴侶關系已不存在；（3）現為或曾為被指控人直系血親或直系姻親，三親等內之旁系血親或兩親等內之姻親，故要求B女士作證。但是B女士認為其是被告人的未婚妻（Verlobte），A先生對此也承認，故要求行使其拒絕作證權（Zeugnisverweigerungsrechte）。最終法院裁定A先生與B女士不具有民法上有效的婚約（die zivilrechtliche Unwirksamkeit eines Verlobnisses seitens eines Verheirateten），因此其不具有德國訴訟法典第52條第1款所賦予的拒證特權，故裁定B女士應當作證[4]。

該裁定在德國引起了較大爭議，反對觀點認為，民法上是否存在有效的婚約，并不是德國刑事訴訟法典第52條第1款所關注的重點，本條立法之要旨在于是否存在一種緊密關系，這種緊密關系的存在會使得證人產生心理矛盾（psychische Konfliktsituation）[5]。

二、德國的立法與實踐

德國刑事訴訟法典關于親屬拒證特權以及權利保障的規定，主要通過以下條款：

第52條第1款：“下列人員有權拒絕提供證言：1.被指控人的訂婚人或被指控人許諾與其建立生活伴侶關系的人；2.被指控人的配偶，即使婚姻關系已不存在，2a.被指控人的生活伴侶，即使生活伴侶關系已不存在；3.現為或曾為被指控人直系血親或直系姻親，三親等內之旁系血親或兩親等內之姻親。其規定了權利內容，并限定了權利主體的范圍。

第52條第3款：“對拒絕證言權人以及第二款情形中有權決定拒絕證言權行使的代理人，每次詢問前應當告知其權利。詢問過程中，他們亦可撤回對此權利的放棄。”其要求訊問官履行告知義務。

第252條：在法庭審理中才主張拒絕證言權的證人，其在法庭審理前接受詢問的證言，不得宣讀。該條規定，即便證人庭前未主張行使拒證特權，而遲至于庭審中方主張該權利，其庭前證言亦不可宣讀。

從上述規定中，不難發現，第52條第3款并未規定程序性法律后果，即如若詢問人員不遵守該條款，未告知第52條第1款所涵蓋之類型的證人（以下稱“親屬證人”）其舉證特權，有何程序法上之后果。但是，通過聯邦最高院法院的判例[6]，詢問人員違反上述第52條第3款規定的告知義務，將導致證言的不可使用（unverwertbar）[7]，也就是所謂的“證據使用禁止”（Verwertungsverbot）之效果。在德國刑事訴訟法上，證據使用禁止分為“證據取得禁止”（Beweiserhebungsverbote）與“證據使用禁止”（Beweisverwertungsverbote）。前者是對偵察活動的法定限制，包括禁止采取特定的偵察手段以及禁止特定證據等等[8]；后者的內涵為排除特定證據成為判決依據。由于其他原因，而非因為違反法律明確規定，或者證據取得禁止規定而導致的證據使用禁止，被稱為“自主性證據使用禁止”（unselbststantiges Beweisverwertungsverbote）[9]。依據上述第52條第3款所導致的證據禁止，就屬于無法律明文規定，同時證據取得禁止也非其充分條的非自主性證據使用禁止[10]。

綜上所述，德國刑事訴訟法上，親屬免證特權內容如下：第一，權利主體的范圍包括：未婚妻、配偶（含已離婚的）、現為或曾為被指控人直系血親或直系姻親，三親等內之旁系血親或兩親等內之姻親、登記的生活伴侶（含同居關系已消失者）[11]。第二，詢問人每次詢問前應當履行告知義務——告知親屬證人其得舉證之權利，若不履行該義務將導致證據使用之禁止。第三，如果庭前已告知其權利，親屬證人自愿作證，但庭審中親屬證人要求行使其拒證特權，則庭前證言不得宣讀。

其立法理由如下：第一，法律應當保護特別之信賴關系。如果法律強制基于特別信賴關系而獲得信息的人，必須出庭作證，則可能導致人倫與法律激烈沖突的窘境[12]，特殊職業（如神職、律師）的消失。若法律的執行需以不斷破壞最為基本的人倫關系為代價，實則不是法律運行的良好狀態，不可長久維系。第二，人格尊嚴、人權之保護。《德意志聯邦共和國基本法》（德國之憲法）最為著名的規定，即第1條第1款、第2款，關于人格尊嚴與人權之保護[13]。強迫他人指證親人，實則強人所難，然而法律不強人所難。人之尊嚴，承認人為主體，而不能僅僅被當做是達成其他目的的手段。強迫親屬證人作證，有將其作為手段之嫌疑。同時，親屬間的信息溝通，是人與人之間最為隱秘的地帶，強迫他人向外袒露，無疑危害隱私權。以上兩點皆體現了利益衡量、價值取舍的因素——發現真實貫穿刑事訴訟法始終，訴訟要追求實體公正亙古未變，但是不得不擇手段的發現真實，以何種方法、手段、程序來發現懲罰犯罪，才是刑事訟法從野蠻到文明、從愚昧到科學、從恣意到規范的變化之處[14]。第三，雖然真實之發現并非親屬拒證特權的首要價值，但是其也從反面考慮了真實發現的因素。親屬作虛偽證言，乃人之常情，如果強迫親屬作證，恐怕難辨真偽[15]。endprint

如果親屬證人庭前不行使拒證特權，向詢問人作證，后在庭審中要求行使該權利。其證言宣讀已被法律明文禁止，那么是否可以讓已經聽取該證言的詢問人在庭上作證轉述呢？對于警察和檢察官作為詢問人，判決見解與理論見解并無爭議，一律禁止[16]。理由是，不禁止則無法實現拒絕作證權，以及私人領域的自主決定權。而爭議之處在于偵查法官（Ermittelungsrichter），判例見解以及部分學者皆認為，不可以宣讀筆錄，但是鑒于偵查法官作證之證據品質較好，可以通知偵查法官作為證人來作證。有影響力的少數說（Roxin、Beulke持該觀點）則認為除非偵查法官已告知其不行使拒證權的法律后果，否則不可使用。但是2016年聯邦最高法院大法庭的裁決，并未采納此觀點[17]。

綜上所述，無論詢問人是警察、檢察官亦或偵查法官，在上述情形下，證言筆錄皆不得宣讀。但偵查法官得出庭作證。

三、中國立法與德國立法之比較

《刑事訴訟法》第188條第1款規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

從權利內容上看，德國立法明確規定了親屬“有權拒絕提供證言”。而我國之規定：“可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，從文義上看似乎是僅限于不被強制出庭，又基于《刑事訴訟法》第60條之規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”。如果單純進行文義解釋，會得出配偶、父母、子女仍需作證，但是得免于強制出庭的結論。

從權利主體上看，德國享有拒證特權的主體較中國遠為寬泛。而我國僅限于配偶、父母、子女。

從權利保障上看，德國刑事訴訟法典第52條第3款明確規定了詢問人的告知義務。而我國立法并無規定。

從程序性法律后果來看，德國聯邦最高法院通過判決，確定了違反德國刑事訴訟法典第52條第3款之告知義務，將導致證據之禁止的效果。德國刑事訴訟法典第252條規定，即便親屬證人遲至庭審才主張其拒證權，庭前證言也不得宣讀。而我國立法沒有關于第188條第1款之程序性法律后果的規定。我國刑事訴訟法大部分程序性規定，都沒有設置相應的程序性法律后果，23年前，王敏遠教授已經論述過該問題[18]，至今改觀不大。而對于上述第252條之情形，詢問人是否出庭作證，德國刑事訴訟法典無明確規定。但德國聯邦最高法院通過判決確定了，警察與檢察官皆不得出庭作證，僅偵查法官可以作為證人出庭。在我國，親屬是否拒絕作證尚存爭議，更無對該問進行討論的空間了。

四、對中國的啟示

（一）違反刑事訴訟法的程序性法律后果

刑事訴訟法要得到遵守，就必須設置違反刑事訴訟法的程序性法律后果。程序性法律后果對于維護程序法的尊嚴、程序正義是至關重要的[19]。例如上述德國刑事訴訟法典第52條第1款、第252條，所規定的證據禁止。證據禁止或者在我們語境下所稱的證據的排除，是最為典型的程序性法律后果。其涉及三個維度：第一，證據法的維度。證據禁止、證據的排除是對證據證明力之否定，其效果有二：第一步，否定證據進入法庭的資格，如第一步未能實現，第二步，其禁止相關證據被作為裁判的依據。第二，程序性法律后果的維度。德國刑事訴訟法上的證據禁止，尤其是因證據取得禁止而導致的非自主性證據使用禁止，大致類似于我國語境下非法證據的排除，核心是對偵查行為之否定[20]。將控訴原則下的控訴審三方結構進一步運用至審前階段，使得偵查行為接受司法審查，被譽為刑事訴訟法的第二次革命。這是刑事訴訟法與民事訴訟法發生分野之處，實乃維護刑事訴訟程序正義、程序尊嚴之依憑。第三，權利之救濟方法。典型如上文所述的，德國判決見解對詢問人違反德國刑事訴訟法典第52條第3款之告知義務所確立的證據禁止，以及第252條所確立的證據禁止，即是對親屬拒證權之保障。而判決見解進一步禁止警察、檢察官出庭作證，其判決理由更是直接言明非此無法保護親屬拒證之權利。對我國刑事訴訟法第7條：分工負責、相互配合、相互制約原則進行實質解釋。何處有必要制約？涉及憲法上公民基本權利與刑事訴訟法當事人法定權利之處，就必須相互制約[21]，以保障權利得以實現。

顯然，在親屬免證權上，我們程序性法律后果之設置，尚屬空白。但也不是沒有解決方法。

（二）對刑事訴訟法的解釋

對刑事訴訟法的解釋或許是我們最應當向德國借鑒的地方。首先，刑事訴訟法的規范同樣以文字表達，“對任何一個法條都可能作兩種以上的解釋”[22]，故需要解釋；其次，條文的規定有其規范意義，必須進行目的解釋，才能使規范的含義得以明確；再次，基于有意、無意的原因，法律的漏洞不可避免；最后，刑事訴訟法價值的多元性，決定了其適用上的利益衡量，這也有賴于解釋[23]。

同樣作為一個成文法國家，法官在具體案件中對刑事訴訟法進行解釋所起到的作用，與我國依賴立法或“準立法”解釋路徑的狀況[24]，有著鮮明的對比。在適用飛速變動的社會生活上，立法遠沒有司法那樣靈活，在針對具體案件進行利益衡量時，尤其需要司法個案衡量。

（三）中國親屬免證權的教義學路徑

另一個問題是，“一些所謂的漏洞，是聲稱有漏洞的制造出來的”[25]。“法律不是嘲笑的對象”，不要輕易地批判法律，“應當從更好的角度解釋疑點，對抽象的或有疑問的表述應當作出善意的解釋或推定”[26]。最好的解釋是使得體系相統一。

如果認為我國刑事訴訟法第188條第1款僅賦予了親屬免于被強制出庭的權利，這樣的文義解釋結論似乎是不可思議的。第188條與第187條是兩個聯系緊密的條文，第187條規定如果控辯雙方對證人證言有異議，而且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭的，證人應當出庭。其后第188條作為其保障性的條款規定，經通知無正當理由拒不出庭的，應強制出庭。言下之意，蓋因證言對定罪量刑之重大影響，為判斷證言之證明力，故必須通知相關證人到庭，以求心證之形成。固此，若親屬證人之證言恰符合第187條第1款之情形，但又依第188條之文義解釋得免于強制出庭，且證言仍得使用，豈不荒謬？刑事訴訟法第59條所確立之，證人證言必須經被告人質證之權利如何實現？若此，則顯屬刑事訴訟法第227條第3項規定之，限制當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的當然撤銷原判發回重審之理由。而且，如果證言仍得使用，保護家庭關系，防止親屬處于兩難境地的立法意圖也無法實現[27]。endprint

綜上，合理的解釋結論應該是，免于強制出庭且證言不可宣讀。

注釋：

[1]萬毅：《新刑訴法證人出庭制度的若干法解釋問題》，載《甘肅政法學院學報》2013年第6期。

[2]李奮飛：《“作證卻免于強制出庭”抑或“免于強制作證”——〈刑事訴訟法〉第188條第1款的法教義學分析》，載《中外法學》2015年第2期。

[3][德]魏德士：《法理學》，丁曉春譯，法律出版社2005年版，第234頁。

[4]BGH NStZ 1983， 564； aA LG Heidelberg StV 1981， 616； LR-Ignor/Bertheau， §52 Rn 5.轉引自：Werner Beulke：Strafprozessrecht，C.F.Müller，13.Auflage2016，第131頁。

[5]Werner Beulke：Strafprozessrecht，C.F.Müller，13.Auflage2016，第131頁。

[6]Ebenso Peters， JR 1969. 428 f； aA BGHSt 22， 35； Geppert， Jura 1988， 305， 310.轉引自：Werner Beulke：Strafprozessrecht，C.F.Müller，13.Auflage2016，第327頁。

[7]Werner Beulke：Strafprozessrecht，C.F.Müller，13.Auflage2016，第132頁。

[8]詳見：Werner Beulke：Strafprozessrecht，C.F.Müller，13.Auflage2016，第321頁。

[9]詳見：Werner Beulke：Strafprozessrecht，C.F.Müller，13.Auflage2016，第322頁。

[10]德國各種證據禁止間之關系可參見：[德]克勞斯.羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第210頁以下。

[11]宋玉琨：《德國刑事訴訟法典》，知識產權出版社2013年版，第26頁。

[12]林鈺雄：《刑事訴訟法（上冊）》，元照出版有限公司2013年版，第546頁。

[13]德國基本法第1條：“一、人之尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關之義務。二、因此，德意志人民承認不可侵犯與不可讓與之人權，為一切人類社會以及世界和平與正義之基礎”。

[14]王敏遠：《刑事訴訟法學（上）》，知識產權出版社2013年版，第21-22頁。

[15]同[12]。

[16]同[11]，第201頁。

[17]同[7]，第28頁。

[18]王敏遠：《論違反刑事訴訟程序的程序性后果》，載《中國法學》1994年第3期。

[19]同[18]。

[20]陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第377頁。

[21]孫遠：《“分工負責、互相配合、互相制約”原則之教義學原理——以審判中心主義為視角 》，載《中外法學》2017年第1期。

[22]張明楷：《實質解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期。

[23]張明楷：《刑法學（第五版）》，法律出版社2016年版，第28頁以下。

[24]孫遠：《刑事訴訟法解釋問題研究》，法律出版社2016年版，第2頁。

[25]張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》，中國人民大學出版社2011年版，第218頁。

[26]張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學出版社2013年版，第3頁。

[27]同[2]。endprint