“不予公開”的兩個(gè)“沒有”回復(fù)怎么用不容易敗訴？

法者，治之端也。2006年，時(shí)任浙江省委書記的習(xí)近平同志在浙江省委十一屆十次全會(huì)上提議建設(shè)法治浙江，率先開啟了法治中國在省域?qū)用娴奶剿鲗?shí)踐。12年來，寧波積極響應(yīng)，一步一個(gè)腳印，取得了豐碩的法治成果。

10多年的法治建設(shè)為寧波社會(huì)穩(wěn)定與進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與轉(zhuǎn)型、民富與民安齊頭并進(jìn)，發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，而且在今后很長一段時(shí)間，“著力加快寧波的法治建設(shè)，打造一流的法治城市”，仍是寧波建設(shè)“名城名都”的題中之義，是市委、市政府制定的長期目標(biāo)之一。

加快法治建設(shè)，打造一流的法治城市，必然要求政府提高治理能力，依法行政。為此，本刊新開《以案說法》欄目，講述行政過程中有代表性和實(shí)踐指導(dǎo)意義的行政訴訟案例，解析跟行政行為息息相關(guān)的法律問題，以提高黨員干部法治思維和依法辦事能力，助推營造良好的法治氛圍。

政府信息公開類案件一直是行政訴訟案件中敗訴率較高的一類案件。2016年寧波132件行政訴訟敗訴案件中，政府信息公開類案件占了1/3，其中不少案件都跟“政府信息不存在”和“不屬于本機(jī)關(guān)公開”這兩個(gè)不予公開的回復(fù)有關(guān)。

兩個(gè)“沒有”回復(fù)被業(yè)內(nèi)戲稱為“神回復(fù)”，是因?yàn)閮烧叨紝儆谙麡O事實(shí)，按照舉證規(guī)則無須證明，也不容易證偽，法院一般不會(huì)輕易判敗訴，因此它們的使用頻率較高。但好用并不意味著可以濫用，近年來因這兩個(gè)回復(fù)而敗訴的案子并不少見。“政府信息不存在”和“不屬于本機(jī)關(guān)公開”到底該怎么用，才能大概率地通過司法審查？記者為此采訪了相關(guān)專業(yè)人士。

案例

某村兩名村民在該村承包了土地，2013年因?yàn)槌邪耐恋乇徽饔茫瑑扇藶榱撕藢?shí)被征承包土地出讓行為的合法性，向所在地的國土資源局申請(qǐng)政府信息公開，要求公開開發(fā)商的國有土地使用證書。

該地國土資源局以土地證書由縣級(jí)以上人民政府頒發(fā)，不屬于該局記錄、保存的信息為由作出答復(fù)。同年，兩名村民以同樣的申請(qǐng)事項(xiàng)，向該地國土資源局的上級(jí)政府申請(qǐng)政府信息公開，上級(jí)政府答復(fù)稱“你提出申請(qǐng)信息內(nèi)容由國土部門負(fù)責(zé)制作，本級(jí)政府審核后發(fā)放給土地使用權(quán)人，政府及國土部門沒有留存，但其審批手續(xù)以及其他相關(guān)材料由國土部門負(fù)責(zé)保存。如需申請(qǐng)?jiān)摰貕K由國土部門留存的其他相關(guān)信息，請(qǐng)依法向國土部門提出申請(qǐng)”。兩名村民不服該答復(fù)，提起行政訴訟。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，該地政府未正確理解政府信息的范疇。根據(jù)《中華人民共和國政府信息公開條例》第二條規(guī)定，所謂政府信息，是指行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。該地政府作為國有土地的登記發(fā)證機(jī)關(guān)，核發(fā)土地使用權(quán)證書是其法定職責(zé)。其在履行頒證職責(zé)中所形成的有關(guān)土地登記內(nèi)容，屬于《中華人民共和國政府信息公開條例》規(guī)定的政府信息范疇。該地政府以其沒有留存相關(guān)材料為由不予公開，理由不能成立。

該地政府在收到兩名村民的申請(qǐng)后，沒有進(jìn)一步要求他們明確申請(qǐng)內(nèi)容，只是簡單將其視為申請(qǐng)公開土地使用權(quán)證書文本，而以該證原本由權(quán)利人持有，該地政府及國土部門沒有留存為由不予公開，其作出的答復(fù)認(rèn)定事實(shí)不清，不予公開的理由不足，故依法判決撤銷被訴答復(fù)，并責(zé)令其限期重新作出答復(fù)。

說法

這個(gè)案例是2014年浙江省的行政訴訟敗訴率沖至7年來最高時(shí)，浙江省高院發(fā)布的五大典型案例之一，現(xiàn)在來看仍有借鑒意義。綜觀寧波去年因?yàn)榇饛?fù)“政府信息不存在”和“不屬于本機(jī)關(guān)公開”而敗訴的案件，不少案件的敗訴原因都跟這個(gè)案子相似。

這類案件多出現(xiàn)在土地征用領(lǐng)域，被告的主體多為鎮(zhèn)鄉(xiāng)政府。行政訴訟中鎮(zhèn)鄉(xiāng)政府?dāng)≡V率較高，這在全國都是一個(gè)普遍現(xiàn)象，并非寧波獨(dú)有。敗訴原因中一個(gè)共性較高的問題是，被告對(duì)于政府信息范疇的把握都不太準(zhǔn)確。不少被告存在一個(gè)認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，認(rèn)為政府的一切行為和文件都區(qū)分為對(duì)外和對(duì)內(nèi)的、有結(jié)果和沒結(jié)果的兩類，對(duì)外的有結(jié)果的是可訴的，對(duì)內(nèi)的沒結(jié)果的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的事情，不需要跟誰交代也不需要公開。但事實(shí)上，根據(jù)《中華人民共和國政府信息公開條例》第二條的規(guī)定，政府信息不是具體行政行為，不以是否對(duì)外產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)影響為標(biāo)準(zhǔn)，不以是否本行政機(jī)關(guān)制作為標(biāo)準(zhǔn)，只要行政機(jī)關(guān)工作人員是在履行行政職責(zé)，由此產(chǎn)生的和被記錄、保存的信息，都是政府信息，除了法律、法規(guī)規(guī)定的15種情形，其他的按照《信息公開條例》的規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)公開。

在準(zhǔn)確把握是否屬于政府信息后，做出“政府信息不存在”以及“不屬于本機(jī)關(guān)公開”的答復(fù)時(shí)，還要注意的一個(gè)問題是，答復(fù)前要“盡到合理檢索義務(wù)”，這一點(diǎn)也是司法機(jī)關(guān)在審查行政機(jī)關(guān)做出的“不存在”告知書時(shí)，考量的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。

人民法院如何審查？寧波法院一名資深行政法官告訴記者，“不屬于本機(jī)關(guān)公開”和“政府信息不存在”兩者存在一定區(qū)別，對(duì)于前者，如果行政機(jī)關(guān)可以證明其沒有相應(yīng)職權(quán)，也沒有其他合理的理由保存相關(guān)政府信息，法院一般會(huì)予以認(rèn)可，如果不能合理說明的，則需要進(jìn)一步舉證證明已經(jīng)盡到合理檢索義務(wù)。后者，行政機(jī)關(guān)則必須舉證證明已經(jīng)盡到合理檢索義務(wù)。行政機(jī)關(guān)主張政府信息不存在的，應(yīng)當(dāng)說明理由。理由的成立需要證據(jù)支持的，應(yīng)提供進(jìn)行合理檢索的證據(jù)。實(shí)踐中，“合理檢索的證據(jù)”可以是電腦查找的截圖，也可以是要求具體職能部門查找的書面文件等，總之就是需要向法院證明你找過這個(gè)文件。

值得提醒的是，作出“政府信息不存在”或“不屬于本機(jī)關(guān)公開”的答復(fù)，還是具有一定風(fēng)險(xiǎn)的。首先，機(jī)關(guān)工作人員至少要去百度、政府內(nèi)網(wǎng)、檔案部門查查，看看是否有此類信息存在，因?yàn)榉ü僖矔?huì)去找的，申請(qǐng)人也會(huì)查百度；其次，申請(qǐng)人有可能就該事項(xiàng)向多個(gè)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行信息公開申請(qǐng)或通過信訪途徑索要這份信息，如果這份信息真實(shí)存在，很有可能會(huì)有其他單位公開這份答復(fù)，所以如果信息明明存在，因?yàn)椴幌牍_而使用這一條，風(fēng)險(xiǎn)還是蠻大的，越來越專業(yè)的申請(qǐng)人很有可能會(huì)尋到蛛絲馬跡，把它找出來。