在CISG下探討違反道德性條款是否構成根本違約

【摘要】：根本違約是《聯合國國際貨物銷售合同公約》重要制度之一，為非違約方獲得救濟提供了重要的制度保障。根本違約其后果是解除合同，但是其本身目的并不在于鼓勵解除合同，相反是為了限制合同的解除，鼓勵交易。關于何種情形會構成根本違約公約并沒有細說，但是根據相關判例和商業交易習慣并結合國內的立法可以總結出了幾種構成根本違約的情形。

【關鍵詞】：根本違約；道德性條款；CISG

《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱CISG）在25條中規定了根本違約制度，其采用的標準有兩個，即因違約所造成的嚴重損壞和違約造成的損害具有可預見性。[1]這表明CISG所采用的標準既不同于英美法系也不同于大陸法系，這一制度規定在公約中有著非常重要的意義。從根本違約所采用的標準可以看出此制度設計的根本目的在于盡量鼓勵交易的完成，限制合同的解除，除非在迫不得已的情況下，作為非違約方才可以主張解除合同從而保護自身的合法權益不受侵害。但從另外一個角度來說，CISG中根本違約制度的規定過于抽象，對方準確的區分根本違約與非根本違約的界限還是有一定的難度。在實際運用中判斷一個行為是否構成根本違約，有時候還是存在很多的困難，就比如說合同中規定了道德標準的條款，當一方違反了此項條款能否構成根本違約呢？還是存在有爭議的，本論文試著從根本違約的概念特征以及判斷標準的區分以及道德性條款規定在合同中的作用，違反道德性條款的救濟方式等幾個方面并結合相關的案例來展開論述。

一、根本違約的概念特征以及判斷標準的區分

根本違約制度起源于英國的普通法，但沒有一個統一的定義。英國《1893年貨物買賣法》將違約區分為“條件”和“擔保”兩種。“條件”條款是合同中重要的，根本性條款，擔保是合同中次要的、附屬性條款。當事人違反不同的條款，所產生的法律后果也是不同的。[2]正如法官莫爾賴在1910年沃利斯訴普拉特案中所指出的：“條件直接構成合同實體，置言之，它表面了合同的具體性質，因此不履行條件條款應視為實質性違約”。[3]也就是說，違反“條件”條款構成根本違約，比如在1876年“波薩德訴斯皮爾斯”一案中，一名女演員與劇場約定在歌劇中擔任主要角色，但由于該演員生病未按合同約定的時間進行演出，劇場經理不得不臨時找人替代并與該女演員解除了合同。最后法院認定該女演員違反了“條件”條款，劇場經理有權利解除合同。[4]在18756年的貝蒂尼訴蓋尹一案中，某女演員承諾為英國某音樂會表演三個月并約定在音樂會開始前6天排練，但實際上該女演員只排練了兩天，導演為此要求解約。最后法院認定原告只是違反了保證條款并沒有違反條件條款，排練只是作為一種附屬義務并不會影響到合同的履行。[5]到了20世紀中期，英國法院發現將合同劃分為“條件”和“擔保”兩類是不全面的，還存在這第三類條款，即“中間條款”或“無名條款”原則，對于雖違反要件，但性質不嚴重的違約，只能要求其損害賠償不得解除合同。[6]在1962年的“香港菲爾裝船有限公司訴卡韋沙基·森·卡薩有限公司”一案中確立了這一原則。[7]美國法中并沒有使用“根本違約”這一概念，使用的是“重大違約”，判斷是否構成違約主要從違約的大小，給對方造成實際損害大小等方面進行認定。作為大陸法系代表的國家的法國，法院判斷是否允許非違約方解除合同時，違約的嚴重程度是一個重要的參考因素，但就違約嚴重程度之判斷并未形成統一的標準和概念。[8]

結合CISG相關的條款筆者認為構成根本違約需要符合以下條件：第一，違約所造成的損害后果必須是實質性并且是可期待的利益，就如上文闡述的1876年“波薩德訴斯皮爾斯”中，女演員沒有按照合同的約定到達劇場，劇場經理在迫不得已的情況下找了臨時演員，雖然演出并沒有因此而中止，但是由于該演員的違約對劇場造成了一種實質性的損害，因此可以認定為根本違約。第二，違約方應該預先知道自己的行為可能或者必然會造成根本違約，而且一個等同資格、通情達理的人處于相同情況下也預知會發生根本違約的結果。[9]第三，這樣違約所導致的結果并不能通過一般的替代措施挽回。筆者認為如果通過其他措施能夠挽回的話只構成一般性違約，比如說有一家美國公司A向外國一貿易商B購買一批火雞，供應圣誕節市場。合同約定9月底以前裝船。但是賣方違反了約定直到10月7日才裝船，因此買方錯過了銷售時機。[10]在這個例子中賣方是否構成根本違約看能否通過其他措施代替使合同繼續履行，很顯然圣誕節一年才一次，錯過了這次只能等下一年，因此賣方的行為已經給買方造成了實際上的損害，賣方也應該知道10月7日裝船的時間違反了合同的約定，能夠預測到自己的行為可能會錯失銷售時機，所以賣方構成了根本違約。在實務當中判斷一方的行為是否構成根本違約并不是很容易，需要具有相當高的專業技術要求，甚至是多專業的技術要求，要避免簡單化的認識。[11]

一般情況下根本違約包括以下幾種情形：第一、預期違約構成根本違約，CISG第72條第1款規定了這種情況，“如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效”。第二、拒絕履行是比較典型的根本違約，我國的合同法第108條也規定了這種情形。第三、履行不能，又包括自始不能和嗣后不能，但是筆者認為自始不能不應當認定為構成根本違約，違約成立的前提是合同有效，在這種情況下合同無效，并不存在違約的說法。關于嗣后不能則要具體分析導致不能履行的原因，如果因歸責于一方當事人的事由導致合同無效則構成可能根本違約。第三、遲延履行，在這種情況下要構成根本違約也需要結合具體的情形來分析，一般情況下遲延履行并不會構成根本違約，除非這種履行對于非違約方來說沒有意義了。第四、瑕疵履行，也叫做不適當履行。判斷其是否構成根本違約根據CISG和英美國家的判例，通常考慮三個因素：第一、違約金額的大小。第二、對合同目標實習的影響。第三、違約方能否及時作出補救。[12]正如美國教授 Honnold 在其論著中所指出的那樣，“迅速合理的補救使得根本違約無法成立， 否則，《公約》第 48 條賦予賣方補救的權利就失去意義了。”[13]

二、道德性條款在合同中的作用

“道德”在現代漢語大字典是指“社會意識形態之一，是人們共同生活及其行為的準則和規范”。在日語中“道德”是指為了保持社會生活的秩序，每個人都應該遵守的行為規則”。在英語中“道德是指判斷關于原則是否對錯或者好壞的某種行為”。從某種意義上來說，全世界關于道德的定義有相通之處，都是指人們為了社會生活的需要所必須遵守的某些行為或規則。近代以前，法律與道德是常常表現為渾然一體，很難區分什么是道德什么是法律。到了近代，各個國家把法律和道德分離出來了，但在實際生活中道德表現出極大的模糊性，并不像法律條文一樣規定的那么具體，并且隨著社會經濟的發展，道德也會隨之發生變化。在筆者看來道德更多的關于價值的判斷，某個人的行為是否符合道德規范需要結合實際情況來判斷，比如說某個人在城市馬路上隨便大小便或者隨地吐痰肯定會被認為是不道德的，但換一個地方呢，如果在深山老林里有上述行為，大概沒人會認為是不道德吧。

所謂的道德性條款是指在在訂立合同的過程當中一方約定另一方或者雙方約定在合同履行的過程中應遵守的道德義務。道德性條款在合同中屬于條件條款、中間條款還是擔保條款呢？筆者認為得結合具體的合同規定來進行分析，如果在合同中把道德條款具體化并且約定違反此項道德義務可以構成根本違約，在這樣情況下就沒有必要探討下去。假設在合同中約定了道德條款并且沒有具體化，而只是規定一方或者雙方都應該遵守最高的道德義務，此時能否構成根本違約呢？在“Mediterraneo Exquisite Supply， Co.v.Claimantv.Equatoriana Clothing Manufacturing， Ltd， Respondent”（以下簡稱MES v ECM）案中，合同約定所有OPE公司的供應商以及其分支機構都應遵守OPE公司的政策，即在所有的商事活動中必須符合最高的道德標準。[14]在合同履行過程中，買方所屬國家的一家媒體披露了賣方曾經有雇傭童工的歷史，現在是否存在雇傭童工并沒有明確說明，這導致買方所屬國家的民眾抵制購買賣方生產的產品，買方在此情況下宣告賣方違反合同關于道德條款的約定并要求解除合同。在這個案件中存在這樣的一個疑問，該條款到底屬于條件條款還只是一種補充性的擔保條款？在筆者看來該條款應該屬于擔保條款，主要起一個補充說明的作用。其原因如下：第一，媒體只是報道賣方曾經有雇傭童工的現象但沒有證據證明賣方現在還存在雇傭童工，并且合同約定的道德性條款只能約束現在的行為并沒有溯及力。第二，在沒有證據證明賣方現在還雇傭童工的情況下，并不能確定賣方是否預知自己的行為違約。退一步來說，就算賣方有違反了該道德條款，也不能預見自己生產的產品會在該國遭到抵制從而出現這種結果。第三、道德受到經濟、文化、社會等各種因素的影響，并不具有統一性，每個國家的道德水準并不是一樣的，并且道德具有模糊性，最高道德標準到底有多高？合同并沒有明確的具體化，如果買方真的很重視道德至少應該具體化而不是抽象的規定這樣一個條款。眾所周知，合同是由各種條款組成的，但并不是說違反其中的任何一種條款都會構成根本違約。假設媒體并沒有報道賣方曾經雇傭童工的現象并且其現在還存在雇傭童工，那賣方所生產的產品還能否繼續在買方所屬國家進行銷售呢？很顯然答案是肯定的，也就是說產品是不會說話，在消費者不知情的情況下依然會選擇購買這種產品，如果不存在這樣偶然的曝光也就不會有這樣的糾紛，因此筆者認為買方所造成的損害和賣方是否雇傭童工沒有法律上的直接因果關系，所以能夠認定賣方的行為并沒有剝奪買方所能獲得的期待利益。

綜合上述，筆者認為道德性條款屬于一般性條款，除非雙方另有約定，道德條款并不會構成條件條款，也就是說道德條款更多的是起補充說明的作用，即道德條款應屬于擔保條款或者說道德性條款單純是一種提醒義務，此時并不具有強制力。

三、違反道德性條款的后果以及救濟方式

上文筆者就MES .v .ECM案中賣方違反道德性條款是否構成根本違約進行了闡述。在這里筆者想補充說明的是在當今經濟全球化的浪潮之中，很多產品都是由各個國家分工協作完成，比如說我們使用的手機，里面的芯片可能來自美國的一家公司生產的，屏幕可能來自韓國公司生產的，外面的蓋子可能來自一家印度公司生產的，最后的組裝可能是由中國公司完成的。假設A國的某公司買方與B國的某公司賣方簽到了手機購買合同并且約定賣方應遵守A國應有的道德標準，在合同履行的過程媒體發現該手機的組裝地C國的某公司（該公司是賣方的子公司）雇傭了童工，媒體認為這樣的行為是不符合該國應有的道德水準的，因此A國的一部分民眾號召全國的民眾抵制，堅決不購買該手機，最后買方被逼無奈要求和賣方解除合同賠償損失，其理由是根本違約。很顯然這樣的理由是不成立 的，根據合同的相對性原理，賣方并不需要承擔違約責任。

筆者有理由認為違反一般道德性條款并不能成為成立根本違約的理由，除非有特別的約定。一般情況下違反了道德性條款可能會構成一般違約，但并不是絕對的，在筆者看來一個國家的民眾的道德水平有高有低，不可能每個人的道德水準都完全一樣的，或許道德水平高的民眾可能會作出抵制的決定但這并不代表每個人都會這樣做。記得去年中日之間發生了“釣魚島事件”，一部分中國民眾走上街頭抗議并號召抵制日貨，并且有一部分公司也積極響應號召，但是結果呢？只能說這樣的抵制或多或少能夠影響到日貨的在中國銷售但是不可能從根本上杜絕。在相類似的情況下，筆者有理由認為一方違反了道德義務并導致對方國民眾抵制并不能成為違約成立的理由，更何況是根本違約呢？再者說，CISG規定了根本性違約制度其根本目的在于鼓勵交易，限制合同解除，因而從目的解釋的角度來看，違反一般性的道德條款（除非有特別約定）也不應認定為根本違約。但是為了明確雙方的權利義務，也為了更好的解決在合同履行過程中所出現的糾紛，合同訂立的主體在約定道德性條款時有必須對其具體化并且規定違反此條款需要承擔什么樣的后果。筆者認為只有在雙方約定一方違反了該道德條款的情形下并要承擔相應的后果才有可能構成違約（并非構成根本違約），在這種情況下，如果在合同約定了解決方式首先按照合同的約定進行處理。否則可以參照一般的補救措施，比如說要求對方進行損害賠償。

四、結束語

根本違約制度規定在公約中，充分說明了其重要性，公約結合了兩大法系的相關規定把根本違約制度統一化，不能不說是其亮點之一。但是由于公約存在自身的局限性在加上商事活動的復雜性，要判斷某個行為是否構成根本違約并不是一件容易的事情，就如本論文論述的違反道德性條款能否構成根本違約一樣，筆者查閱了國內相關的判決書并沒有找到相關的案例，但是筆者根據自己所學的知識點并結合相關的案例嘗試著進行論述，希望本論文能夠給其他人帶來一點啟發。

注釋：

[1]馬兆琳，國際貨物買賣合同的根本違約制度探析—以《聯合國國際貨物銷售合同公約》為視角[J]，河南司法警官職業學院學報，2013.3：97

[2]王利明，論根本違約與合同解除的關系[J]，中國法學，1995，3：18

[3]同上

[4]Poussard v. Spiers .1876 .1 QBD. 351

[5]Bettini V. Gye.1876. IQ.B.D183

[6]王曉輝，國際貿易實務與單證[M]，清華大學出版社，2011.8：285

[7]Hong Kong Fir Shipping Co. Ltd. v. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd.1962.2 Q.B.26

[8]鄒國勇，陳曼莉，論CISG的根本違約制度[J]，全球視野理論月刊，2012，7：175

[9]王利明，論根本違約與合同解除的關系[J]，中國法學，1995，3：20

[10]王曉輝，國際貿易實務與單證[M]，清華大學出版社，2011.8：286

[11]江平，民法學[M]，中國政法大學出版社，2013.1：618

[12]鄒國勇，陳曼莉，論CISG的根本違約制度[J]，全球視野理論月刊，2012，7：177

[13]John O. Honnold， Uniform Law for International Salesunder the 1980 United Nations Convention

[14][M].The Hague：Kluwer Law International， 1999， p 210.轉載自鄒國勇，陳曼莉，論CISG的根本違約制度[J]，全球視野理論月刊，2012，7：177

[15]Mediterraneo Exquisite Supply， Co.v.Claimantv.Equatoriana Clothing Manufacturing， Ltd， Respondent [1962]，12