論我國投資準入前國民待遇加負清單模式

（煙臺大學法學院，山東 煙臺 264000）

【摘要】：隨著經濟全球化的進一步發展，國際上各個國家的經濟政治文化交流已經不僅僅局限于貨物、服務、知識產權等領域了，國際間的投資更是成為了各個國家的重點項目。但是在缺乏立法的背景下，雙邊投資協議已經成為了各個國家之間投資活動的一個強有力的保護。另外，對于中國來講，準入前國民待遇加負面清單模式更是面臨者嚴峻的挑戰，為了保護投資帶來的風險，我國需要制定一系列的制度，來有效的預防風險的發生。

【關鍵詞】：投資準入；國民待遇；負面清單；北美投資協定；美國投資原則；爭端解決

一、準入前國民待遇加負面清單模式的含義

（一）投資準入

1.投資準入的概念

從國際投資法的立法上來看，我們常常以國外投資機構的建立作為劃分標準來把外國投資活動劃分為投資準入和投資運營兩個階段。[1]國際投資準入階段，在傳統國際投資法上通常被認為是東道國國內法上的管理事項。廣義上的投資準入包括“準入權”和“設業權”，即東道國是否允許外國投資者在本國進行設業；而狹義的投資準入則僅僅指“準入權”。

（二）國民待遇

根據國際法的一般原則，國民待遇是指本國給予入境的外國人（包括自然人與法人）與本國人（包括自然人與法人）相同的待遇。[2]根據聯合國貿發會議的研究，在投資領域，按照這種待遇發生時段的不同，國民待遇可以分為準入前國民待遇（pre-establishment nationaltreatment，或稱之為準入階段國民待遇） 和準入后國民待遇（ p o s t -establishment national treatment）準入后國民待遇，是指國民待遇通常在投資完全建立后才能開始享受，即在外資企業建立后的運營中給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。而準入前國民待遇，是指在企業設立、取得、擴大等階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。

（三）負面清單

在現實中，確定本國具體實施國民待遇的范圍、領域、措施的方式通常有兩種，即正面清單（positive list，又稱為肯定性清單）管理模式和負面清單（negative list，又稱為否定性清單）管理模式，在國際經濟交往領域，正面清單和負面清單管理主要是針對市場準入的國民待遇而言的。具體到外商投資領域，正面清單是指：凡是針對外資的與國民待遇、最惠國待遇相符的管理措施，均以清單方式列明；[3]另外，一些經濟實行管制的國家。對國內不同投資主體實行的差別性的市場準入政策，也會通過正面清單或負面清單管理來實施。

二、中國現行準入前國民待遇加負面清單管理模式的現狀

（一）不足之處

1.從適用于外商投資的一系列行政許可看，未給予外資準入前國民待遇。中國外資準入表現為政府部門實施的一系列行政許可，外國投資者必須獲得這些許可后方能在中國境內投資。

2.從限制或禁止外商投資的產業條目看，未給予外資準入前國民待遇。在國家發展改革委和商務部聯合發布的《外商投資產業指導目錄》（2014年最新修訂）中，列出了禁止或者限制外商投資的產業，并且對某些鼓勵類產業規定了外資股比限制。

3.在已簽訂的雙邊投資協定中，未給予外資準入前國民待遇。在中國已簽訂的雙邊投資保護協定與一些自由貿易協定中，在國民待遇、最惠國待遇、業績要求和高管人員等四項“正面”義務方面，與美國式的投資協定均存在不同程度的差別，其中最大差別在于國民待遇尤其是準入前國民待遇問題。

（二）中國面臨的挑戰以及應對辦法

1.精簡繁雜的負面清單內容

上海自由貿易試驗區負面清單的內容實際上來自于《外商投資產業指導目錄（2015 年）》，目錄中采礦、航空、通信、濕地等國家歷來控制的行業納入了負面清單中；而人們最為關注的開放金融業，卻沒有體現在負面清單中；另外針對投資銀行、信托公司、保險公司、證券公司、期貨公司等重要金融機構形式的限制仍在。[4]面對如此復雜籠統的內容就要求我們對其內容進行精簡。而且其專業術語定義比較模糊，日后容易引起法律糾紛。[5]

2.制定相關立法完善目前不足的法律法規

美國并沒有制定統一的負面清單來限制外國投資，對外國投資的限制條款散見于各行業的法律法規中。但是美國已經有成熟的負面清單實踐，國內配套的法律法規也比較完善，而目前我國有關外商投資準入的法律法規卻數目繁多，從中央到地方多層次立法、內容復雜且欠缺規范性。[6]國內法律法規才是采用負面清單模式的保障。

3.信息披露制度代替透明度較低的措施

雖然單行立法比分散立法更為透明，但是上海自由貿易試驗區負面清單的不符措施中對許多行業的規定過于籠統，透明度依然比較低。[7]相關的行政審批政策和程序并未及時跟進，外商投資審批方面的法律法規比較繁雜，在負面清單實施的過程中容易產生沖突，對應的政策的貫徹實施就比較困難，影響了透明度。另外雖然中國在加入 WTO 以后進行了一系列外商投資體制方面的改革，將外資審批制改為了核準制，目前在上海自由貿易試驗區內僅對負面清單內的行業實行核準制，對負面清單外的行業實行備案制，這在一定程度上提高了行政審批的效率，提高了不符措施的透明度。

4.堅持開放與監管并重應對復雜局面

我國作為發展中國家，在提升對外開放水平的同時要注重保護國內產業安全，防止外資對國內的產業造成沖擊，給予外資準入前國民待遇意味著對投資自由化進一步承諾，但這并不意味著喪失對外資的監管權。監管與自律雙管齊下，強化投資促進與保護等措施來保護我國產業安全。[8]力求在建立更加開放的準入和更加自由的投資制度的同時，協調好經濟開放與經濟安全之間的關系，在復雜的國際投資中取得雙贏。

注釋：

1.張異和：《多邊投資條約下的外國投資準入自由化研究》，《政法學刊》2006 年第 3 期，第 76 頁

2.于洋、趙淑光：《試析外資國民待遇的含義》，《吉林師范大學學報（人文社會科學版）》2005 年第 2期，第 52 頁

3.盛斌、紀然：《國際投資協議中國民待遇原則與清單管理模式的比較研究及對中國的啟示》，《國際商務研究》2015 年第 201 期，第 9 頁

4.商舒：《中國（上海）自由貿易試驗區外資準入的負面清單》，《法學》2014 年第 1 期，第 31 頁

5.商舒：《中國（上海）自由貿易試驗區外資準入的負面清單》，《法學》2014 年第 1 期，第 34 頁

6.李科珍：《我國外資準入制度的現狀、問題及其重構》，《北方法學》2011 年第 1 期，第 154頁

7.張小明、張婷、邢珺：《“負面清單”的國際經驗及借鑒意義》，《開放導報》2014 年第 期，第29 頁

8.孫嬋：《負面清單制度的國際經驗及其對上海自貿區的啟示》，《重慶社會科學》2014 年第5 期，第 42 頁