對“商標(biāo)性使用”的概念解讀

（四川省社科院，四川 成都 610000）

【摘要】：商標(biāo)性使用是指在商業(yè)中使用并發(fā)揮了識別商品或服務(wù)來源作用的使用，表現(xiàn)形式多種多樣，其中比較熱點的就是競價排名中的商標(biāo)性使用。競價排名服務(wù)中涉及到的關(guān)于對包含有他人商標(biāo)的關(guān)鍵詞的使用類型多種多樣，需要進(jìn)行一個類型化的分析，以在商業(yè)活動中使用與發(fā)揮識別來源功能為要件，探究各類型的商標(biāo)的使用行為究竟是否屬于商標(biāo)性使用行為，在此基礎(chǔ)上繼續(xù)認(rèn)定商家是否構(gòu)成商標(biāo)直接侵權(quán)。

【關(guān)鍵詞】：競價排名；商標(biāo)性使用；混淆；關(guān)鍵詞

我國《商標(biāo)法》第48條與第57條規(guī)定了商標(biāo)使用行為與商標(biāo)侵權(quán)類型，大致可以將之分為以混淆為要件的侵權(quán)類型和不以混淆為要件的侵權(quán)類型，本文所講述的競價排名中涉及到的商標(biāo)侵權(quán)屬于第一種類型，下文不再重述。在司法實踐中，根據(jù)法律概括抽象出侵權(quán)的構(gòu)成要件是符合法律與司法實踐的原則的。侵權(quán)類型是多樣的，不同的侵權(quán)類型適用不同的構(gòu)成要件。我國《商標(biāo)法》第48條規(guī)定，“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”該條文中，前面列舉的是商標(biāo)使用的形式，后面才是商標(biāo)使用的構(gòu)成要件，由此我國關(guān)于第一類型的商標(biāo)侵權(quán)，要求必須滿足兩個要件：第一，商標(biāo)性使用；第二，使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。

一、購買或者銷售含有他人商標(biāo)的關(guān)鍵詞的行為

購買或者銷售含有他人商標(biāo)的關(guān)鍵詞的行為究竟是否屬于商標(biāo)性使用，美國、歐盟雖然都認(rèn)定其不構(gòu)成商標(biāo)性使用，但認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)卻存在很大的差異。歸納美國與歐盟的司法實踐，再結(jié)合我國的司法實踐，商標(biāo)性使用必須滿足兩個條件，在商業(yè)中使用和發(fā)揮商標(biāo)的識別功能，缺一不可。關(guān)鍵詞本身是中立的，不存在合法與非法。購買和銷售關(guān)鍵詞的行為滿足第一個要件，在商業(yè)中使用或者說具有商業(yè)目的。搜索引擎服務(wù)商雖然沒有將關(guān)鍵詞運(yùn)用到自己的商業(yè)活動中，但是本身提供關(guān)鍵詞和銷售關(guān)鍵詞就是其獲取經(jīng)濟(jì)利益的一種方式，在這里我們應(yīng)該將在商業(yè)活動中使用作廣義理解，凡是與企業(yè)購買、銷售和交換相關(guān)的活動都可稱之為在商業(yè)活動中使用。關(guān)于購買或者銷售關(guān)鍵詞的行為為什么不符合第二個要件，可以從以下幾方面進(jìn)行理解：

首先，搜索引擎服務(wù)商使用的只是商標(biāo)標(biāo)識，而不是商標(biāo)。商標(biāo)標(biāo)識只有和具體的商標(biāo)使用方式結(jié)合起來才能稱之為商標(biāo)，才有商標(biāo)權(quán)，才會涉及到是否侵犯商標(biāo)權(quán)；其次，作為商標(biāo)的詞匯和標(biāo)志仍然是公共資源的一部分。商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)、版權(quán)保護(hù)的對象是有區(qū)別的，專利權(quán)和版權(quán)保護(hù)的是作者和發(fā)明者的智力成果，保護(hù)的是其創(chuàng)造性，而商標(biāo)權(quán)保護(hù)的是凝結(jié)在商標(biāo)上的商譽(yù)，并不是對某個詞語或者標(biāo)志的創(chuàng)造。商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍要比版權(quán)和專利權(quán)的保護(hù)范圍大得多，所以保護(hù)強(qiáng)度就理應(yīng)弱一些；最后，如果無限度地松綁商標(biāo)使用原則的適用空間，商標(biāo)使用原則在商標(biāo)侵權(quán)案件的審理過程中，將不再是判斷侵權(quán)與否的門檻[1]。

二、商家僅將他人的商標(biāo)作為競價排名的搜索詞，在搜索網(wǎng)頁和目標(biāo)網(wǎng)頁中都未使用

正如上文所述，我們對“在商業(yè)活動中使用”進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，只要是與商家購買、銷售和交換相關(guān)的活動，都應(yīng)該被認(rèn)定為是在商業(yè)活動中使用。因為商家使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使得其網(wǎng)頁上的商品服務(wù)出現(xiàn)在搜索頁面中，商家從這一商業(yè)行為中獲得了利益，當(dāng)然屬于在商業(yè)活動中使用。但這并不是絕對的，這種情形下不能一刀切，一概而論地認(rèn)定這種行為就不屬于商標(biāo)性使用行為。在特殊情況下，商家也可以通過用其他詞匯或短語描述的方式來進(jìn)行表述。當(dāng)這種表達(dá)方式十分有限時，消費(fèi)者同樣會把商家提供的網(wǎng)頁內(nèi)容信息與其所鍵入的搜索關(guān)鍵詞或商標(biāo)相聯(lián)系。也就是說，“雖然商標(biāo)本身不能為消費(fèi)者所感知，但是如果搜索結(jié)果的語義表示帶有誤導(dǎo)性，足以將潛在消費(fèi)者引導(dǎo)到行為人的網(wǎng)站瀏覽，而消費(fèi)者從搜索結(jié)果中無法知曉該被鏈接網(wǎng)站是否提供商標(biāo)所有人的產(chǎn)品或服務(wù)，則可以認(rèn)定為商標(biāo)性使用。”[2]

三、在搜索網(wǎng)頁中的廣告條目中使用，未在目標(biāo)網(wǎng)頁中使用

這里所說的廣告條目指的是搜索頁面上的鏈接標(biāo)題與網(wǎng)頁簡介。在鏈接標(biāo)題和網(wǎng)頁簡介中使用了含有商標(biāo)的關(guān)鍵詞，在目標(biāo)網(wǎng)頁中沒有使用的行為是否構(gòu)成這里所講的商標(biāo)性使用呢？

對于網(wǎng)絡(luò)用戶而言，將某一商標(biāo)作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時，展現(xiàn)在用戶面前的頁面上的搜索結(jié)果是具有很大的不確定性的。因為搜索結(jié)果眾多，需要用戶自行篩選。當(dāng)用戶看到搜索頁面上的標(biāo)題和簡介中都含有他所輸入查找的商標(biāo)時，他理所當(dāng)然地會把該商標(biāo)與網(wǎng)頁的商家聯(lián)系起來，在進(jìn)入目標(biāo)網(wǎng)頁之前，普通用戶都會認(rèn)為鏈接標(biāo)題和目標(biāo)網(wǎng)頁存在一致性。判斷商標(biāo)性使用的節(jié)點與判斷是否造成消費(fèi)者混淆的節(jié)點是不同的，前者應(yīng)該從搜索頁面開始計算，后者則應(yīng)當(dāng)從目標(biāo)網(wǎng)頁開始計算，因為造成消費(fèi)者混淆需要有發(fā)生誤購的可能性，如果連目標(biāo)網(wǎng)頁都沒有進(jìn)入，是不可能存在誤購的。

四、商家的責(zé)任承擔(dān)：《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》的適用

商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件是商標(biāo)性使用和存在混淆之虞，然而不存在混淆之虞不一定不構(gòu)成侵權(quán)，只要侵犯了法律所保護(hù)的利益，同樣可以對商家的行為進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定，比如說在競價排名服務(wù)中的《反不正當(dāng)競爭法》的適用。國內(nèi)競價排名侵權(quán)糾紛案件的大致情況是，2009年～2013年共有25件，從判決結(jié)果來看，構(gòu)成不正當(dāng)競爭和廣告違法的11件，侵犯商標(biāo)權(quán)的6件，構(gòu)成不正當(dāng)競爭和侵犯商標(biāo)權(quán)的7件，還有1個案件既不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。[3]在商標(biāo)性使用的基礎(chǔ)上，競價排名中商家的侵權(quán)問題可以大致歸納為下面兩種類型，其中商標(biāo)侵權(quán)很好認(rèn)定（商標(biāo)性使用+混淆之虞），這里主要講另外兩種情形。

1.售前混淆

售前混淆是美國法官的創(chuàng)造，它是指，當(dāng)消費(fèi)者看到被告使用的商標(biāo)時，會認(rèn)為被告的產(chǎn)品或服務(wù)來自原告，或者認(rèn)為二者之間存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，但在實際購買時這種混淆已經(jīng)消失，消費(fèi)者購買是基于其真實選擇和判斷。

然而該理論在我國運(yùn)用的可行性并不強(qiáng)。一方面，我國并沒有承認(rèn)售前混淆理論，實踐中很少利用該理論來進(jìn)行判案；另一方面，雖然該理論的應(yīng)用不要求一定要有誤購的可能性，但還是要求存在混淆之虞。在競價排名中，消費(fèi)者的注意程度會越來越高，因為有越來越多的消費(fèi)者知道搜索服務(wù)商對于關(guān)鍵詞的運(yùn)行過程，深諳排在網(wǎng)頁前端的不一定就是關(guān)聯(lián)度最高的，消費(fèi)者注意力的轉(zhuǎn)移往往不是因為混淆，而是因為自由選擇。

2.不正當(dāng)競爭

我國的《商標(biāo)法》是脫胎于《反不正當(dāng)競爭法》的，在判定商標(biāo)侵權(quán)時，雖然兩部法律屬于同一位階的法律，但一般的適用順序為先適用《商標(biāo)法》判定為商標(biāo)侵權(quán)，如果該行為《商標(biāo)法》無法調(diào)整但又損害了相關(guān)主體的利益時，一般就會適用《反不正當(dāng)競爭法》。

對于《反不正當(dāng)競爭法》在競價排名中的適用，可以參考北京市高級人民法院在《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》的第38條，認(rèn)定被告購買、使用競價排名的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭時，可以綜合考慮以下因素：[4]

（1）是否未經(jīng)許可使用了原告或者其利害關(guān)系人的能夠標(biāo)示商品或者服務(wù)品質(zhì)、來源的商業(yè)標(biāo)識，作為競價排名關(guān)鍵詞；

（2）使用他人商業(yè)標(biāo)識作為競價排名關(guān)鍵詞是否具有正當(dāng)理由；

（3）在搜索結(jié)果列表中所顯示的標(biāo)題、網(wǎng)頁內(nèi)容介紹中是否包含該關(guān)鍵詞；

（4）通過搜索結(jié)果進(jìn)入的被告網(wǎng)頁是否包含該關(guān)鍵詞；

（5）是否足以導(dǎo)致歸屬于原告的交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢變化，致使原告合法權(quán)益受到損害。

五、結(jié)語

商標(biāo)性使用是一個內(nèi)涵豐富且復(fù)雜的概念，僅僅把握其兩個核心點，即在商業(yè)中使用與發(fā)揮識別性功能是無法透徹地理解的。只有通過實踐中的類型化分析，才能更深刻地理解商標(biāo)性使用的本質(zhì)，從而更好地適用這個概念以及與之相關(guān)的各種制度。也只有通過類型化分析，才能找到問題的根本，從源頭上提出解決的辦法。

注釋：

[1]鄭莞鈴，商標(biāo)使用與關(guān)鍵字，載于《商標(biāo)使用規(guī)范之現(xiàn)在與未來》，黃銘杰主編，第324頁。

[2]張今，郭斯倫，《電子商務(wù)中的商標(biāo)使用及侵權(quán)責(zé)任研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013年版，第94頁。

[3]張今，郭斯倫，《電子商務(wù)中的商標(biāo)使用及侵權(quán)責(zé)任研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013年版，第79頁。

[4]轉(zhuǎn)引自，明星楠，將他人商標(biāo)、商號設(shè)置為競價排名關(guān)鍵詞初探，萬慧達(dá)知識產(chǎn)權(quán)。