論“中國合伙人制”在公司法上的正當性

◎羅迎

論“中國合伙人制”在公司法上的正當性

◎羅迎

傳統股權結構的局限已經使其不能適應現代公司治理的復雜性。近年來，“中國合伙人制”為現代公司治理提供了實踐可行性與新思路。雖然這一創制因違反了“一股一權，資本多數決”的傳統股權結構而招致質疑。但這一創制自有其正當性，同時顯示出對現代公司治理理念的適應。我國公司法應當適度修正“同股同權”原則，引進保持公司控制權制度，承認“中國合伙人制”的正當性。

“中國合伙人制”治理結構的內涵及其意義

“中國合伙人制”股權結構是指通過擁有董事會過半數董事的提名權來實現對公司的控制的一種股權結構。其目的在于保持創始人對公司的經營控制權。

現代公司法上公司治理存在一個難題：創始人（股東）如何既能始終有效控制公司，又能始終有效實現公司融資。有學者曾一針見血地指出在創始人的股權被不斷稀釋的過程中引入保持公司控制權的條款或股權分配結構是解決這一難題的有效方式。（參見馬一：《股權稀釋過程中公司控制權保持：法律途徑與邊界》，《中外法學》，2014年03期。） “中國合伙人制”為保持創始人在股權被稀釋后仍然具有控制權的方式與此相同。

現代公司的治理結構已經由原來的“股東會中心主義”轉變為“董事會中心主義”。在這種轉變之下，現代公司的重大經營決策是由董事會決定而不再由股東會決定。而董事會內部成員實施一人一票、過半數通過的表決程序機制，因此可以這樣說，只要能獲取過半數的董事的支持，就能節制董事會，進而控制公司。

對“中國合伙人制”正當性質疑的回應

大多數學者對“中國合伙人制”持質疑態度。學者們通常以其違反傳統股權平等原則，是對“一股一票，資本多數決”原則的違反。

對“能否維護中小股東利益”質疑的回應。“中國合伙人制”所揭示的新的股權結構賦與“合伙人”董事提名權以保有公司控制權模式，在當代公司的治理過程中為平衡中小股東與大股東之間利益提供了一種新思路。傳統“資本多數決”股權結構是通過維護股東平等的法律地位進而維護股東合法利益。而“中國合伙人制”股權結構是通過使“合伙人”掌握公司控制權以實現公司運營戰略的長效實施來維護股東的長遠利益，因此更有利于實現維護中小股東權益的初衷。

此外，就股權的性質而言，合伙人或創始人擁有超級表決權也并無不可。關于股權的性質，學者們直到現在仍然眾說紛紜，沒有形成共識。相對比而言，江平教授關于股權性質的“獨立民事權利說”（參見江平、孔祥俊：《論股權》，《中國法學》，1994年01期。）有一定的可取性。該說把股權劃分為代表財產收益的財產權與參與公司事務管理的參與權，并認為股東從最根上看重的是股權所代表的收益權，而不太注重公司事務的參與權。而多數股東把公司事務的參與權看做是謀求股權財產收益的一種手段。既然股東擁有股權的目的在于收獲股權所代表的財產收益。那么如果由公司的創始人來掌握公司的控制權更有利于實現這個目的的話，則在股權稀釋后仍由創始人來掌握公司的控制權并無不當。有學者提出：“要讓聽見炮聲的人做決策”的觀點，（參見馬一：《股權稀釋過程中公司控制權保持：法律途徑與邊界》，《中外法學》，2014年03期。）認為相對于公眾投資者而言，“合伙人”對公司的業務模式更加熟知，更能理解公司運營模式，更能貫徹落實公司制定的長遠方針和戰略。因此，從這里可以看出，由他們來實際掌握公司控制權對公司股東的長遠利益是有利的。

對“控制股東問題”質疑的回應。對“中國合伙人制”正當性的質疑方面，還在于大多數學者擔憂這種在合伙人股權占極少比例的情況下，合伙人卻享有公司控制權的股權結構，容易引發“控制股東問題”。所謂的“控制股東問題”，通常體現為存在兩個方面弊端：一方面控制股東通過控制其控制地位，使董事會成為自己的傀儡，從而指揮公司的行動；另一方面控制股東因擁有股東大會的多數表決權可以對公司經營決策施加影響，將公司變為自己獲利的工具。這兩大弊端都將侵害中小股東利益。有學者總結出了多種控制股東濫權的行為。（參見朱慈蘊：《資本多數決原則與控制股東的誠信義務》，《法學研究》，2004年第4期。）

多數學者認為這個問題的存在是不利于保護中小股東利益的。筆者認為關于“控制股東問題”，學者們的擔憂看似很有道理，但其實不然。原因就在于這種所謂“控制股東問題”不僅只發生在“合伙人”制下，而且也發生在傳統股權結構中大股東控股的情況下。實際上，只要存在控股股東，則不論處于何種股權結構下，都是存在“控股股東問題”的。既然這個問題是不可避免存在的，我們應當認識到對公司的控制本身并沒有錯，構成過錯的是對公司的過度控制和對控制權的濫用。因此，我們要看的就是這種濫用風險是在哪種股權結構下發生的概率更小，以便我們采用哪種股權結構來作為公司治理的手段。

相比較而言“中國合伙人制”下“控制股東問題”帶來的風險更小。我們知道，關于重大交易或關聯交易的批準權方面。“中國合伙人制”結構中創始人并無此方面的特殊投票權。這個權力仍然由股東大會來行使。這樣在重大關聯交易方面的公司股東所承擔的風險問題有所降低。并且這種治理制度其實并不妨礙股東其他權利的正常行使。股東照樣可以在公司作出重大決策時，享受股東原有法定權利。并且由于“合伙人制”下并不控制獨立董事的提名權，所以獨立董事的監管職能并未受到很大影響。除此之外，股東的訴訟權利、質詢權利、異議股東股份收買請求權等權利并未受到剝奪，還有公司法人人格否認制度也可繼續適用，這些都有利于降低“控制股東問題”帶來的風險。

對“代理成本問題”質疑的回應。學者還擔心“中國合伙人制”下容易引發“代理成本問題”。所謂“代理成本問題”代理成本是指代理人(雇員、經理人員及董事)的偷懶、不負責任和以種種手段從公司攫取財富的行為。（參見郁光華：《公司法的本質》，法律出版社2006年第1版，第2頁。）有學者分析了代理成本產生的原因。（參見羅培新：《抑制股權轉讓代理成本的法律構造》，《中國社會科學》2013年第7期。）關于“代理成本問題”，在“中國合伙人制”下可以通過加強配套制度來降低“代理成本問題”所帶來的損失。這一點，合伙人章程中對合伙人選任已經有所規定。（參見阿里巴巴合伙人章程）這在一定程度上能夠保證選取的合伙人的質量，對整個公司的長遠發展較為有利。此外，在阿里新的招股說明書中又對合伙人的退休、除名、更換做出了規定。這體現出“合伙人制”具有一定的糾錯能力，能使合伙人感到一定的壓力，使部分合伙人不敢太過任性妄為。當然這還不夠，還需要進一步的制度措施來進一步降低“代理成本”帶來的損失。如建立追究公司控制人的責任追究機制。

當然，一項新的制度的出現，或多或少的都會存在著某種不完善的地方，我們看待一項新的制度必須深入分析其利弊，不能簡單的否定它，否則難以與時俱進。因此，從這個意義上講，公司法應當為股份公司的制度創新留下生存空間。

（作者單位：華中師范大學法學院）