保底條款效力沖突問題
——以有限合伙型私募基金中存在的保底條款為例

孫琰

保底條款效力沖突問題
——以有限合伙型私募基金中存在的保底條款為例

孫琰

有限合伙型私募基金中大量存在保底條款，而此種違反監管規定的保底條款卻在司法實踐中被法院依法作出與監管不符的認定。明明是違規而不應被認可的保底條款，卻在司法實踐實踐中被認定為有效，或是被認定為借款合同關系，如此造成的司法與監管的背離對于相關市場和經濟秩序是不利的，而歸根結底，此類問題的根源就在于監管與司法的脫節，即相關規制的不統一。

問題的提出

“保底條款”一詞并不是法律專業術語，在我國現行的法律中沒有對其概念的明確表述，根據《委托類合同裁判原理與實務》一書中所下之定義，保底條款是指“在委托理財合同中，受托人與受托人約定，受托人保證委托人的本息回報”，這一定義也為學界多數人所接受。

委托理財合同糾紛近年來可說是呈井噴式增長，而由于其合同當事人資質、合同權利義務設置等的不同，又令其可能構成不同的法律關系，導致名義上相同的“委托理財合同”出現完全不同的法律效果。司法實踐中因此而出現的問題也是相當多，而其中又以保底條款效力問題尤為突出。

如上所述，委托理財合同可能構成不同的法律關系，而對于構成某些特定法律關系的合同，在受法律約束的同時，還需要符合主管部門甚至相關自律組織的監管要求，例如，若保底條款出現在私募基金的投資合同中，那就需要符合中國證券監督管理委員會（以下簡稱“證監會”）的監管要求以及中國證券投資基金業協會（以下簡稱“中基協”）的自律要求。而這樣的“雙重監督”卻并沒有使相關市場更規范，卻由此引發了更多的問題。當前，在司法實踐中常常出現，保底條款違反監管要求，從監管部門角度出發，該條款應不生效力，而當出現糾紛訴至法院時，法院卻依法認定該條款有效的情形，長此以往必然會對相關市場乃至社會經濟的穩定發展帶來十分嚴重的消極影響，因此這個問題可以說是亟待解決。

由于實踐中包含保底條款的法律關系種類眾多，本文僅通過分析最具代表性的有限合伙型私募基金中存在保底條款的案例，對這個問題產生的原因及解決思路進行一些探討。

案例分析

第三人承諾的保底條款。上海市浦東新區法院在俞培泓與上海浙嘉投資有限公司保證合同糾紛一案中認定，合同之外的第三人對投資人購買的基金產品出具收益承諾的為有效行為。

案件事實簡要歸納如下，原告俞培泓分兩期認購上海庸懇資產管理有限公司（以下簡稱“庸懇資產”）發行的基金產品總計人民幣1000萬元。2015年3月，俞培泓與被告上海浙嘉投資有限公司（“浙嘉投資”）簽訂《承諾函》，約定浙嘉投資承諾俞培泓年化收益率不低于 10%，出現不足部分則由浙嘉投資無條件補足；如高于10%，則原告應當將收益超過10%部分的80%給被告。2015年10月20日，庸懇資產發出該基金的清算公告，確認原告所購基金將于2015年10月22日終止并進行清算。其后，經過清算，庸懇資產共向原告分配了收益人民幣8558332.90元。原告認為浙嘉投資之前出具的承諾函合法有效，應向自己補足基金產品年化收益率不足10%的差額部分，即人民幣2441667.10元以及從起訴之日起至實際付清日止所產生的利息。而被告辯稱，《承諾函》因違反證監會發布的《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱“《暫行辦法》”）第十五條而應為無效。

浦東法院在判決中認為，《私募投資基金監督管理暫行辦法》系部門規章，并非法律、行政法規，并不符合《合同法》第五十二條第（五）項規定之“違反法律、行政法規的強制性規定”無效情形。另外，《暫行辦法》該條為管理性規定而非效力性強制性規定，該條也僅規定私募基金管理人、私募基金銷售機構不得承諾保本保收益，并未限定第三人提供擔保。故，該條不能作為認定《承諾函》無效的依據。本案中的《承諾函》，依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第二十二條，“第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立”，依法應為有效，因而被告應該按約定補足原告年化10%的差額及按同期存款利率計算的利息。

本案的判決其實正是監管與司法實踐脫節的表現，證監會出臺《暫行辦法》正是為了規制私募基金為了吸收資金而大量出現的兜底行為，法院對于本案的裁決從現行法律的角度來看完全沒有問題，但是卻與私募基金監管口徑出現了背離。法院認為《暫行辦法》第十五條并未限定第三人提供擔保，但從條文本身來看的確如此，但在實踐中第三人提供擔保已經成為私募基金規避監管的通用方法，監管部門在意識這一點之后，于2016年7月14日發布的《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》（自2016年7月18日起施行，以下簡稱“《暫行規定》”），其中明確寫道“證券期貨經營機構及相關銷售機構不得違規銷售資產管理計劃，不得存在不適當宣傳、誤導欺詐投資者以及以任何方式向投資者承諾本金不受損失或者承諾最低收益等行為”、“證券期貨經營機構設立結構化資產管理計劃，不得違背利益共享、風險共擔、風險與收益相匹配的原則”，如此一來，似乎將私募基金包括通過第三人提供擔保在內的保本保收益行為進行了杜絕，那么是否這樣就能讓司法實踐也與監管趨向一致呢？通過下面這個案例就能知道答案依舊是否定的。

私募基金管理人對投資者承諾的保底條款

北京市海淀區法院在安琦訴北京盛世久天投資基金管理有限公司等合同糾紛一案中，認定私募基金管理人對投資者承諾保本收益的，合同有效，基金管理人應依約支付本金及利息。

案件事實簡要歸納如下，2014 年 7 月23 日，原告安琦與被告北京盛世久天投資基金管理有限公司（以下簡稱“盛世投資”）、深圳盛源喜通創業投資中心（以下簡稱“喜通創投”）簽訂了某基金產品的合伙協議，即原告通過盛世投資購買了喜通創投的固定收益型基金產品，約定產品期限為 6 個月，至 2015 年 1 月 24 日止。合同生效后，安琦收到受益權憑證， 明確了第一次收益日期及金額。期滿之后，雙方再次簽訂補充協議，同意將合伙協議延期 3 個月至 2015 年4 月 24 日。期滿后，兩公司再聯系不上，于是，原告訴至法院，要求盛世投資返還本息并賠償違約金，喜通創投承擔連帶責任。法院審理后認定合同有效，判決支持原告訴請，兩被告均未出庭。

從司法角度來看，這起案件的判決其實是有問題的。本案中喜通創投顯然是一個合伙型基金，該類基金產品的一般模式是由基金管理人作為普通合伙人（GP）來對基金進行管理和運營，本案中的GP為盛世投資，而投資人則作為有限合伙人（LP）以投資獲取收益，本案原告即為LP。該類基金的本質是合伙企業，因此要遵循《合伙企業法》規定的風險共擔原則，而本案的判決卻讓盛世投資和喜通創投承擔共同返還本息和賠償違約金的連帶責任，實質上也就是認可了GP對LP可以承擔差額補足的兜底責任，這顯然與《合伙企業法》的原則相悖。另外，根據判決書中所述，本案中的私募基金并未履行登記備案手續，應屬于非法的私募基金行為，相關合同為無效，既然如此應返還本金回復至簽訂合同之前的狀態即可，至多可支持要求支付銀行同期貸款利息的主張而不應支持原告關于較高固定收益及連帶責任的主張。

再從監管角度來看，本案所涉私募基金相關協議約定，顯然是違反《暫行辦法》第十五條之禁止私募基金及其管理人對投資進行保本保收益規定的，另外本案作出判決的日期為2016年8月19日，即在上文所述的《暫行規定》頒布之后，也就是說在監管口徑趨嚴的情況下，法院的此項判決似乎反而顯示出了與監管完全不同的趨向，這樣監管與司法的背道而馳顯然不利于對此類問題的規制。

當然，不可否認的是本案也存在一定的特殊性，首先，海淀法院在判決主文中對于基金產品等協議的效力問題是這樣表述的，“在未有更多證據證明盛世公司存在違反我國效力性強制性法律法規規定的情況下，亦出于保護投資人權益的目的，本院對上述協議文本的民事合同效力不予否定”，法院的立場是“不予否定”，因為法院很清楚這樣的協議是存在問題的，而法院之所以這樣認定，一方面是出于中立性的考慮，畢竟被告沒有出庭提出相關協議效力問題的抗辯，法院作為裁判機關在一般情況下不宜主動對協議的效力進行審查；另一方面就是主文中提到的“保護投資人權益”，由于本案的被告在與原告達成延期的補充協議后就無法與之取得聯系，在訴訟過程中也未曾出現，且喜通創投也未履行基金的登記備案手續，可以認為存在一定欺詐故意，甚至可能涉嫌詐騙，而此時法院出于便利投資人追回財產的目的而回避了合伙企業GP對LP保底條款的效力問題，就當時的情況也有其合理性。

保底條款被認定為借貸關系

昆明市官渡區人民法院在朱玲訴云南孝信股權投資基金管理有限公司借款合同糾紛一案中，將對基金投資保本保收益，符合借款合同特征的行為，判定成立借款合同關系，且對收益未超過民間借貸年利率24%的部分予以支持。

案件事實簡要歸納如下，原告朱玲于2014年10月29日向被告云南孝信股權投資基金管理有限公司（以下簡稱“孝信投資”）投資購買某基金產品，并于同日簽訂《基金認購書》等文件，約定由被告委托管理，收益后向原告返還本金并支付收益，合同約定存續期間為一年，預期收益為13%/年。其后，基金存續期限屆滿，被告未按約兌付，經原告多次催收，僅出具《未兌付確認函》。因此，原告訴至法院要求被告支付本金、收益及延遲履行利息。

官渡法院在判決中認為被告違反了《暫行辦法》的相關規定，例如，未向原告進行回訪確認、未向原告報告合伙企業成立事宜、未將投資人登記注冊為有限合伙人等，故原、被告之間的基金合同關系并未成立。被告收取原告投資款并承諾固定期限、固定收益的行為符合借款合同的特征，對收益（即利率）的約定也在法律認可的范圍之內，因此原被告之間實為借款合同關系。原告要求被告支付投資款本金、收益及利息的主張應予支持。

其實類似本案的情形在時間中也是屢見不鮮，法院從客觀角度認為雙方訂立的合同實際符合借款合同要件，于是就認定構成借款合同關系，但合同本是雙方合意而形成，原告的本意顯然是為了尋求一個低風險的基金投資，只不過此處的“低風險”違反了監管規定而失去了兜底的功能，若是法院強行以司法判決形式免除了投資人即本案原告應承受之風險，還是有一些值得商榷。另外，這樣的判決也有可能引發道德風險，原本投資者可能知道保本保收益的基金產品是違規的，但基于法院最終會判決成立借款合同關系，投資人還是能夠取得基金產品違規保證的收益（只要不超過法律規定受保護的借款利率），那么投資人還是會去購買此種違規的產品，如此就有了市場，繼而基金發行方也會受到利益的引誘而繼續違規操作，最終導致相關的監管規定形同虛設，基金投資市場愈發混亂。

效力沖突的來源

從上述三個案例的簡單分析中，當下有限合伙型私募基金保底條款的司法與監管效力沖突現狀可見一斑了。實踐中出現此種沖突現狀的主要成因是司法部門和監管部門所持有的不盡相同的處理方式，簡要歸納如下：

1.從司法實踐出發，一般將該類保底條款以內部保底和外部保底分而視之。首先，有限合伙型私募基金的內部保底其本質是合伙企業合伙人約定排除《合伙企業法》規定的風險共擔原則（有時也包括收益共享原則），屬于違反法律、行政法規的強制性規定，應為無效，當然實踐中法院有時也會出于特殊考量而回避合同效力問題而作出帶有傾斜保護的判決（如上述第二個案例）。其次，有限合伙型私募基金的外部保底一般是擔保方為有限合伙人即投資人提供保證擔保，在雙方意思表示真實的情況下，根據意思自治原則應認定為有效（如上述第一個案例），不過有時法院考慮到基金違規的問題會將案件中的法律關系認定成“名為投資，實為借貸”的借款合同關系來進行審理，對于投資人而言結果在實質上沒有太大區別，自身的權益都受到了保護（如上述第三個案例）。

2.從監管角度出發，近幾年監管部門對于資產管理業務的態度基本上是強調保持“利益共享、風險共擔”的基本原則，尤其對于實踐中各種形式的對私募證券基金投資者的保底保收益安排，進行了正本清源、撥亂反正式的澄清和重構，這一點從陸續出臺的監管細則和自律規定就顯而易見。借由上文提及的《暫行辦法》和《暫行規定》相關條文就能夠知道，監管部門對于有限合伙型私募基金中存在的保底條款是不區分形式地持否定態度，當然，通過上述案例可知違反監管的行為并不必然導致相關條款的無效，但有可能受到監管部門的行政處罰，主要包括監管談話、出具警示函、責令整改、暫停辦理相關業務等。

而處理方式不同的根源又在于依據的不統一，也就是法律條文與監管細則在特定情形下出現了沖突，法院與監管部門基于不同的立場又作出了各自不同的價值判斷與選擇，于是就不可避免地導致了類似保底條款效力沖突問題的產生。雖然法院對此類案件的判決可能是為了實現在現行法框架下的個案正義，或是為了保護投資者權益和維護社會穩定，但是此類案件層出不窮，具體情況也紛繁復雜各有不同，長期放任效力沖突的存在，是不利于相關市場發展的，也很容易引起道德風險，因此，筆者認為此類問題的解決思路最終還是要回歸到規則的統一。

效力沖突問題之展望

上文通過對有限合伙型私募基金中保底條款之司法判例的分析，對此類效力沖突問題的存在總結為規制的不統一，其實此類問題的長久存在早已引起相關部門的重視，相關的政策法規也已在緊鑼密鼓地籌備之中，例如國務院法制辦正在制定《私募投資基金監督管理條例》，該條例預備將所有的私募基金納入國家監管，實施統一的登記備案制度。不難看出，國家也意識到規制的統一才是此類效力沖突問題的治本之方，因此才通過提升監管規則效力層級，來讓法院在司法實踐能夠據此裁判的方法來緩解現在的效力沖突困境。另外，證監會和中基協也在修訂相關的監管細則和自律規則以保持與上位法的一致性，相信2017年這些規定將會陸續出臺，屆時類似保底條款的效力沖突問題會得到較好的解決，讓我們共同期待。

（作者單位：華東政法大學法律學院）