合資公司章程指南

文/杭東霞 編輯/王亞亞

合資公司章程指南

文/杭東霞 編輯/王亞亞

合資公司的章程架構(gòu)與一般有限公司一致，但是部分事項(xiàng)仍需考慮其自身的特殊性，須將法律約束和中外雙方的協(xié)商內(nèi)容進(jìn)行有機(jī)整合。

公司章程是公司的自治規(guī)則和基本憲章，有權(quán)約定公司“生死大事”，其重要性不言而喻。但是，在實(shí)踐中，企業(yè)對(duì)公司章程起草的重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。

我國(guó)法律對(duì)于中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)采取單列法律的形式來(lái)規(guī)范，在改革開(kāi)放初期就制定了《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》三部專門性的法律。2016年9月3日，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)修改了《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《中華人民共和國(guó)臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》四部法律。與一般內(nèi)資有限公司相比，中外合資有限公司（下稱“合資公司”）同時(shí)受公司法和上述專門法的調(diào)整。合資公司章程的基本架構(gòu)和體系與一般有限公司一致，但是部分事項(xiàng)仍需考慮其特殊性，須將法律約束和中外雙方的協(xié)商內(nèi)容進(jìn)行有機(jī)整合。

合資公司治理架構(gòu)的特殊性

與一般有限公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是股東會(huì)不同，合資公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是董事會(huì)。一般有限公司的公司治理架構(gòu)是三層式：股東會(huì)-董事會(huì)-經(jīng)理；而合資公司的公司治理架構(gòu)只有二層：董事會(huì)-經(jīng)理。所以設(shè)計(jì)合資公司章程的時(shí)候，首先要通過(guò)公司章程明確董事會(huì)的職權(quán)以及董事會(huì)的組成和行權(quán)方式，從而搭建起整個(gè)公司的治理架構(gòu)。

《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》原則性地規(guī)定“企業(yè)發(fā)展規(guī)劃、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)方案、收支預(yù)算、利潤(rùn)分配、勞動(dòng)工資計(jì)劃、停業(yè)，以及總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總工程師、總會(huì)計(jì)師、審計(jì)師的任命或聘請(qǐng)及其職權(quán)和待遇等”由董事會(huì)決定。具體到合資公司董事會(huì)的具體職權(quán)，公司章程起草者可以參照我國(guó)《公司法》中對(duì)有限公司股東會(huì)的職權(quán)規(guī)定，包括：決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃；審議批準(zhǔn)總經(jīng)理的報(bào)告；決定公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；決定公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；對(duì)發(fā)行公司債券作出決議；對(duì)公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；對(duì)公司增加或者減少注冊(cè)資本作出決議；修改公司章程；決定總經(jīng)理的聘任、解聘和報(bào)酬事宜，并根據(jù)總經(jīng)理的提名聘任副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人的聘任、解聘和報(bào)酬事宜；決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；決定公司審計(jì)機(jī)構(gòu)。這是因?yàn)椋腺Y公司的董事會(huì)類似于一般有限公司的股東會(huì)，所以在設(shè)置董事會(huì)職權(quán)的時(shí)候要充分考慮公司運(yùn)營(yíng)中可能發(fā)生的大事件，并加以明確化，使之成為董事會(huì)的具體職權(quán)。

即使合資公司規(guī)模再小，也不能像一般有限公司那樣僅設(shè)置執(zhí)行董事，而應(yīng)當(dāng)設(shè)立董事會(huì)，且董事由合資各方委派產(chǎn)生。實(shí)踐中，中外各方均會(huì)就董事人數(shù)、董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)人選進(jìn)行協(xié)商并且確定。值得注意的是，法律要求董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)不得由同一方委派的人擔(dān)任。章程應(yīng)當(dāng)將上述協(xié)商結(jié)果記入公司章程，同時(shí)建議細(xì)化各方更換委派董事時(shí)的程序和要求，如“各方更換委派董事時(shí)，需提前一個(gè)月書面通知公司董事會(huì)”。合資公司的法定代表人通常也由一方委派。法定代表人對(duì)外代表公司，其法律地位較一般董事更加特殊，所以公司章程對(duì)于法定代表人的更換應(yīng)有一個(gè)明確的程序約定，如“各方更換委派的法定代表人時(shí)，需提前三個(gè)月書面通知其他合資方和有限公司，并取得其他合資方的同意。法定代表人變更后需要立即辦理工商登記變更手續(xù)”。

此外，由于《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》并沒(méi)有對(duì)“董事會(huì)會(huì)議的召集與主持、議事方式和表決程序”做明確規(guī)定，建議參照《公司法》的相關(guān)規(guī)定。由于董事會(huì)會(huì)議是合資公司最高決策機(jī)構(gòu)，其對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)有著深遠(yuǎn)的影響，所以“董事會(huì)會(huì)議的召集與主持、議事方式和表決程序”等內(nèi)容，應(yīng)在章程中做出細(xì)致的規(guī)定，相關(guān)條款須明確且可操作，以免發(fā)生糾紛時(shí)“無(wú)法可依”。

關(guān)注投注差

與一般有限公司不同，合資公司章程中不但需要體現(xiàn)注冊(cè)資金還要體現(xiàn)投資總額，以及投資總額和注冊(cè)資產(chǎn)的差額（簡(jiǎn)稱“投注差”）及募集方式。按《外債暫行管理辦法》，外商投資企業(yè)借用的外債規(guī)模不得超出其“投注差”，即外商投資企業(yè)借用的短期外債余額、中長(zhǎng)期外債發(fā)生額及境外機(jī)構(gòu)保證項(xiàng)下的履約余額之和，不能超過(guò)其投資總額與注冊(cè)資本的差額。這也就是說(shuō)，投注差這部分允許股東不做實(shí)際投入，而是用舉債的方式來(lái)完成，但是外債規(guī)模不能超過(guò)投注冊(cè)差。建議公司在公司章程中對(duì)投注差的解決方式進(jìn)行約定，可以是向境內(nèi)外金融機(jī)構(gòu)舉債，也可以是向股東借款。

在合資公司的出資形式方面，從改革開(kāi)放初期至今，也發(fā)生了較大的變化。改革開(kāi)放初期，外方出資往往是機(jī)器設(shè)備、零件、原材料等，中方往往為土地、廠房等；隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中方更傾向取得外方的先進(jìn)技術(shù)和管理，所以目前外方出資往往為技術(shù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而中方除了土地廠房外更體現(xiàn)為現(xiàn)金。公司章程要根據(jù)具體出資方式來(lái)確定股東的出資義務(wù)。對(duì)于非現(xiàn)金的出資，章程中應(yīng)約定該部分出資的估值確定方式和標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)，還應(yīng)約定，對(duì)以非現(xiàn)金資產(chǎn)出資而被認(rèn)定未達(dá)到出資數(shù)額的，應(yīng)由相對(duì)責(zé)任股東以現(xiàn)金方式補(bǔ)足差額。需要關(guān)注的是，合資公司一般不得減少注冊(cè)資本，僅在投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模發(fā)生重大變化時(shí)，經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)方能減資。所以，在出資約定時(shí)尤要重視股東出資不實(shí)的補(bǔ)救措施。

關(guān)于股東權(quán)益的限制性規(guī)定

公司章程在體現(xiàn)股東權(quán)利義務(wù)時(shí)需要關(guān)注法律對(duì)合資公司的限制性規(guī)定。

一是法律規(guī)定股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓時(shí)必須經(jīng)其他方同意。對(duì)此，公司章程可以約定為：“股東向公司外部人轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)的，須經(jīng)其他股東同意。轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東和有限公司，其他股東應(yīng)于接到上述通知之日起十五日內(nèi)做出答復(fù)，如逾期未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。不同意轉(zhuǎn)讓的股東，應(yīng)當(dāng)購(gòu)買擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購(gòu)買的，則視為同意轉(zhuǎn)讓。”

二是股東具有對(duì)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、優(yōu)先增資權(quán)。對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，公司章程可以約定為：“其他股東對(duì)于轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。如有兩個(gè)或兩個(gè)以上股東同時(shí)主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，可以自行協(xié)商各自的購(gòu)買比例；如協(xié)商不成，則按各自認(rèn)繳的出資比例（或?qū)嶋H出資的比例）行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。”對(duì)優(yōu)先增資權(quán)，可以約定為：“公司增加資本時(shí)，原股東有權(quán)按原認(rèn)繳出資比例（或?qū)嶋H出資比例）優(yōu)先增加出資。”

三是股東滅失情況安排。對(duì)此，合同章程可以作如下約定：“自然人股東死亡的，合法繼承人應(yīng)向公司提出繼承股東權(quán)利的申請(qǐng)，公司依法確認(rèn)后，可以辦理股東變更登記。”公司也可以不接受合法繼承人繼承股東權(quán)利，在合同章程中約定為：“自然人股東死亡的，公司不接受合法繼承人繼承股東權(quán)利，死亡股東的股權(quán)由其他股東按照實(shí)際出資比例受讓，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格按照公司凈資產(chǎn)確定。”同樣，對(duì)法人股東因?yàn)楹喜ⅰ⒔馍ⅰ⒈灰婪ǔ蜂N、宣告破產(chǎn)等情形導(dǎo)致法人資格被終止的，公司章程可以約定：“公司根據(jù)該股東的合并文件、清算報(bào)告或裁判文書確定股權(quán)的繼受人，并依法進(jìn)行變更登記。”同時(shí)還應(yīng)注明“原股東的繼承人、繼受人應(yīng)對(duì)原股東未繳足的出資額承擔(dān)出資義務(wù)”。

約定糾紛解決事項(xiàng)

2016年9月3日，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)了《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法〉等四部法律的決定》，將不涉及國(guó)家規(guī)定準(zhǔn)入特別管理措施的外商投資企業(yè)和臺(tái)胞投資企業(yè)的設(shè)立及變更，由審批改為備案管理。這表明，外商投資企業(yè)的設(shè)立、基本信息變更、投資者基本信息變更、股權(quán)、合作權(quán)益變更、合并、分立、終止等事項(xiàng)，從審批制轉(zhuǎn)為了備案制。

中外合資雙方如果就解釋和履行合資協(xié)議、合同和章程發(fā)生爭(zhēng)議的，可以選擇境外仲裁機(jī)構(gòu)作為糾紛解決途徑。這是與一般有限公司差異較大之處。中外各方可以在合資合同協(xié)議或者章程中明確書面約定境外仲裁以及適用的法律，具體可約定為：“因本合資合同（或章程）解釋和履行所發(fā)生的爭(zhēng)議，雙方應(yīng)協(xié)商解決。協(xié)商不成的（或協(xié)商之日起三十日內(nèi)未達(dá)成一致意見(jiàn)的），任何一方可以將爭(zhēng)議提交×××仲裁中心仲裁解決。仲裁適用中國(guó)法。仲裁地點(diǎn)為××××。仲裁程序應(yīng)用語(yǔ)言為×文。仲裁庭由×名仲裁員組成，雙方可各委派×位仲裁員，仲裁庭主席由仲裁院委派。仲裁裁決對(duì)雙方均有約束力，雙方必須遵守并執(zhí)行。仲裁裁決是終局性的。仲裁費(fèi)用和勝訴方的律師費(fèi)用均應(yīng)由敗訴方承擔(dān)。”但對(duì)于中方而言，筆者建議慎重采取境外仲裁方式。

作者系上海均瑤集團(tuán)有限公司法務(wù)總經(jīng)理