柔性監管在人民銀行金融消保工作中的應用探索

中國人民銀行西安分行法律事務處 張雯

柔性監管在人民銀行金融消保工作中的應用探索

中國人民銀行西安分行法律事務處 張雯

柔性監管，也稱軟性監管，是與傳統的剛性約束監管相對應的監管方式。柔性監管一般是在監管法律環境不充分的情況下采取的監管措施。目前，在人民銀行金融消保工作法規缺失、依法監管缺乏支撐的背景下，采取柔性監管措施既能有效提升工作質量，又能合理規避履職風險。

一、柔性監管的理論基礎

目前，理論界和實務界對何為柔性監管尚未有比較權威的定義。從詞義上講，柔性監管與傳統制度監管相對應，指行政機關在法規制度缺失的情況下，采用協商、提示、激勵、指導等方式，引導被監管對象做出符合監管意圖的行為。

自20世紀80年代以來，為了擺脫管理困境和治理危機，以英國、美國為代表的西方國家認真審視政府管理理念，反思傳統監管行為和結果，掀起了行政監管措施改革的運動。監管改革的重點是放松監管、注重實效，核心是打破傳統行政監管模式，在法治理念下使用平等、參與、協商、自主等民主化色彩和市場領域常用的合同、契約、談判、協商、激勵等柔性措施來實現政府的法治化治理。因此，可以說柔性監管彌補了傳統監管剛性約束的不足，是傳統監管的有效補充。

近年來，柔性監管在行政監管實踐中不斷創新，主要類型可歸納為以下幾種：一是提示性監管。行政機關對行政相對人不構成違法但具有潛在危害性的行為進行事前提示性告誡。二是激勵性監管。行政機關通過給予行政相對人一定的政策激勵、間接物質和精神鼓勵等方式，引導行政相對人實現行政管理目標的行為。三是協商性監管。行政機關與行政相對人或第三方組織在協商基礎上，以契約或其他形式明確各自權利義務并付諸實施的方式。

黨的十八大以來，去行政化是我國政府監管改革的核心內容，改革總的趨勢是在簡政放權傳統監管基礎上增強和擴大柔性監管措施的適用。為此，以提示、協商、激勵為主要方式的柔性監管措施應當成為今后常態化的管理形式。

二、國外金融消費權益保護柔性監管實踐

(一)美國

一是定期披露消費者投訴。美國在消保局官方網站建立消費者投訴數據庫，定期披露詳細的投訴數據供查詢、下載，包括每一筆投訴的類型、涉及業務種類、投訴問題、受理渠道、受理日期、投訴的銀行、何時轉給銀行、銀行處理結果等信息。二是出臺年度報告。金融消費者保護署每年都會對投訴數據進行統計分析，出臺《消費者反饋年度報告》，并將投訴較為集中的問題納入監管重點，研究采取相應措施。三是跟蹤、監測、研究熱點金融消費問題并發布研究報告。如2013年6月，發布關于銀行及信貸機構透支實踐的研究報告，指出不同金融機構透支收費政策的巨大差異和復雜的收費結構可能對消費者造成不利影響。

(二)加拿大

一是開展行政指導。要求金融機構內部建立專門化的投訴處理機制。二是制定信息披露規范。確立了金融機構對消費者提供各類文本材料應遵循了解適用人群、確保簡單易懂、清晰書寫、生活化表達、檢驗測試五大原則。三是創新推出價格和服務比較工具。為了幫助消費者比較不同金融機構各類產品和服務的價格、內容，金融消費者保護局在其官方網站開辟專欄，研發出房屋抵押貸款計算器、預算工具、財務目標計算器、銀行賬戶選擇工具等。

(三)英國

一是開展行政指導。英國金融行為監管局（FCA）對金融機構明確了金融消費5個關鍵的前瞻性風險，并予以提示。二是設立金融機構系統評估框架。將對金融機構的業務模式和戰略以及金融產品的設計、管理、銷售效益和售后服務等進行評估分析，以檢查和識別金融機構關鍵的行為風險和產生風險的原因。三是開展問題與產品監管。FCA會針對某一細分市場領域或產品進行深入分析，找出產生不當行為的原因并提出改進行為標準和增加市場誠信的途徑和方法。四是公開譴責。針對金融機構金融消費的違法問題但不夠行政處罰的，在全社會進行公開譴責。

(四)世界銀行

世界銀行在其發布的《金融消費者保護的良好經驗》總結了柔性監管的建議。一是對消費者投訴的統計及公開。定期統計編纂投訴報告并由金融監管機構公開，督促金融機構改進相應服務。二是提出建議。監管機構有法定義務公開其金融消費保護活動的信息和分析，并對金融機構提出建議，以從源頭上避免發生系統性的消費者投訴。三是為消費者提供公正的信息。監管機構通過網絡、印刷出版物提供金融產品和服務的關鍵特征、收益和風險的獨立信息。

三、在人民銀行金融消保工作中引入柔性監管的建議

人民銀行金融消費權益保護工作是一項新的監管職能，由于相關法規制度的缺失，在當前乃至今后一定時期內的履職實踐面臨諸多困境，主要表現為：一是履職法律依據不充分。盡管中編辦《關于中國人民銀行設立金融消費權益保護局的批復》賦予了人民銀行金融消保職責，但在涉及法律法規層面至今未能及時跟進。人民銀行系統內制定的相關制度、辦法等屬于內部工作規程，難以形成對監管對象的實質性監管措施。盡管針對個別業務出臺了規范性文件，但難以作為處理監管對象違法違規行為的依據。如《中國人民銀行關于銀行業金融機構做好個人金融信息保護工作的通知》（銀發〔2011〕17號）對個人金融信息收集、保存、使用和對外提供做了較為全面的規定，但作為規范性文件，效力層級低，對金融機構約束力有限。二是《消費者權益保護法》在金融消費權益保護層面缺乏可操作性。金融消費是否適用新消法未明確規定，根據職權法定原則，金融消費是否適用缺乏法律明晰授權和界定。在經營者違反新消法第56條時，可進行處罰的“其他有關行政部門”是否適用人民銀行存有爭議，目前沒有立法解釋。三是借助業務法規存在適用困境。從目前金融消保執法檢查開展的情況來看，均需借助征信管理、反洗錢、支付結算等業務法規。但是業務法規立法目的和內容均不是針對消保工作，借助業務法規開展消保監管在法規適用上往往有牽強附會之嫌，尤其是涉及行政處罰存在一定法律風險。

在上述背景下，探索運用柔性監管措施開展金融消保工作，不僅可以彌補法規制度監管的不足，而且可以在規避法律風險的同時，促進金融消保工作不斷深化。

(一)加強提示性監管

一是就潛在風險進行約見談話。借鑒《金融機構反洗錢監督管理辦法》（試行）約談規定，以日常監管發現的問題為依據，對金融機構高管、金融消保部門負責人進行約談，指出金融機構在經營管理和金融服務中存在的可能引發投訴風險和潛在問題、風險苗頭，向其告知金融消保工作的監管重點、政策取向，督促其加強管理，規范服務，防范風險。約談應留有記錄，便于跟蹤督導。

二是定期開展走訪式調研。走訪制度不同于執法檢查，無需法律明確賦權，無需走執法檢查程序，可根據工作需要隨時對金融機構進行走訪調研座談，其形式靈活、程序簡便、效率較高。尤其對于經營規模較小，業務種類單一的中小機構采取走訪調研，傳遞監管信息，不僅能提高監管效率，而且能大大降低監管成本。

三是針對典型事件出具消保建議書。對金融機構經營活動中的不規范、不合理但不構成違法違規的問題，向金融機構出具消保建議書，加強管理風險提示，可以以點帶面，發揮警示作用。

(二)合理運用激勵性監管措施

一是擴大評估結果使用。定期開展金融消費權益保護工作評估，向金融機構反饋評估結果，促進金融機構不斷完善消保工作機制。必要時將評估結果通報給被評估金融機構的上級單位，促其整改。對于評估發現的共性問題可以反饋給相關金融機構，對照自查自糾。把評估結果與人民銀行開展執法檢查相結合，對評估結果較差的金融機構有針對性開展執法檢查。

二是建立正向激勵機制。定期總結通報金融消保工作中好的經驗和做法，表揚先進，鞭策落后。對金融機構存在的違法違規問題但不夠行政處罰的，可以在一定范圍內通報批評，開展警示教育。

三是開展問題和產品監測。針對金融消費者投訴較多的金融服務和金融產品，開展跟蹤、監測研究，探究原因并提出改進建議，向立法機關、監管部門、金融機構、新聞媒體等發布研究報告，督促具有普遍性問題的改進。要求金融機構對涉及跨行業、交叉性金融產品和服務，在業務開展前向監管部門告知，便于監管部門掌握金融服務動態，了解金融創新趨勢，調整監管思路。

(三)注重引導性監管

一是發揮典型案例示范作用。提升典型案例收集質量，對于金融機構處理化解金融消費糾紛的典型案例，可借鑒最高人民法院案例指導的做法，定期編發具有普遍指導意義的案例，實現典型案例在金融機構之間的共享。建立金融消費風險監測機制，加強金融消費風險提示，定期向社會公眾提示金融消費投訴及爭議解決等存在的風險及注意事項。

二是加強金融消保教育培訓。借鑒美國和加拿大金融宣教經驗，對金融消費者開展定向精準宣傳教育，切實提升金融宣傳教育的有效性和針對性。根據工作需要和日常監管中發現的問題，定期對金融機構和消保人員有針對性地開展培訓，為其開展消保工作提供最新的理論和實踐支持。

(四)發揮社會監督作用

支持金融消費者對損害金融消費者合法權益的行為監督，發揮新聞媒體和維權組織等社會監督作用，采取問卷調查、座談會等有效方式和途徑，定期征求社會組織、消費者對金融消費權益保護工作的意見、建議，并向相關金融機構通報，督促其改進金融產品和服務。

[1]《國務院關于加快發展現代保險服務業的若干意見》（國發〔2014〕29號）

[2]《中國人民銀行金融消費權益保護工作管理辦法（試行）》（銀辦發〔2013〕107號）

[3]《中國銀監會關于印發銀行業消費者權益保護工作指引的通知》(銀監發〔2013〕38號）

[4]《國務院辦公廳關于進一步加強資本市場中小投資者合法權益保護工作的意見》（國辦發〔2013〕110號）

[5]《中國保監會關于加強保險消費者權益保護工作的意見》的通知（保監發〔2014〕89號)

[6]英國金融行為監管局（FCA）網站

[7]加拿大金融消費者保護局（FCAC）網站

[8]柔性執法與社會組織監管機制的創新[J].河北法學，2014，（2）

[9]柔性監管視野下行政法的反思與變革[J].青年科學，2013，（11）

[10]實行柔性監管與構建和諧社會[J].重慶郵電大學學報，2007，（5）