中國海外投資法律適用制度的實證考量與完善路徑

馮德恒

摘要：確定準據法是解決海外投資爭議的基礎。中國海外投資法律適用制度存在量質失衡、重內輕外、立場保守等問題，滯后于海外利益拓展和國家角色轉變。明晰投資法律適用制度的完善路徑，一是需要以實證性的研究進路厘清中國法制的特點與趨向，明晰利益定位與制度短板；二是按照比較法的理論視角考查國際投資準據法的更替和演進，洞穿經濟全球化與法律趨同化之邏輯。基于國際投資準據法在法律淵源、適用路徑、程序規則等方面平衡互補的新趨勢，中國宜著眼于自身利益需求和制度性權力，統籌好前瞻性與舒適度、國際化與本土化的關系，在海外投資法律適用方面進行升級與重塑。

關鍵詞：海外投資準據法法律適用法律趨同

中圖分類號：DF97 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）06-0085-08

準據法的確定向來為國際投資爭端解決的關鍵環節，直接影響當事方權責劃定。一國海外投資法律適用的立場與其國際投資分工中的身份密切相關。中國自改革開放以來長期作為吸引外資大國，在投資法理論與實踐中基于資本輸入國和發展中國家的定位，在對外簽署雙邊投資協定（BIT）時雖對準據法問題有原則性規定，但主要著眼于對境內外資企業的管理，傾向適用東道國法裁決爭議，對海外投資的法律適用問題關注不多。近年來，中國由資本輸入大國逐漸轉變為資本輸出與輸入雙向大國， ①對外投資進入快速上升期， ②海外利益以前所未有的速度和規模向世界各個角落延伸，面臨的風險和挑戰同步上升，如何完善法律適用制度直接關乎海外投資保障效果，進而影響企業“走出去”步伐和中國國際影響力提升。對此既應對中國海外投資法制現狀進行實證分析，又要對全球范圍內國際投資法律適用問題的演進態勢開展梳理甄別，把握國內法與國際法、雙邊法與多邊法、客觀論與主觀論、實體法與程序法等法律適用中的核心關系，最后結合我國投資法制存在的問題和海外投資利益保障的需求提出完善對策。

一、中國海外投資法律適用制度的現狀考量

海外投資爭議包括投資者與海外合作方的爭議、投資者本國與東道國的爭議、投資者與東道國的爭議三類。第一類屬平等主體間的國際民商事爭議，根據國際合同法的規則確定準據法。第二類主要圍繞條約解釋和適用、海外機構與僑民保護等產生的國與國爭議，屬國際公法調整，或以外交途徑協商解決，或依據雙方所簽協定和雙方都承認的國際法原則裁決。從法律關系的性質看，前兩類爭端與其他民商事爭議或條約爭議并無本質區別，未充分反映國際投資爭議特點。相比而言，投資者與東道國的爭議兼具法律關系公私性、權屬爭議跨國性、責任追究關聯性等特點，發生頻率高，解決難度大，準據法確定復雜，應成為海外投資法律適用問題的研究重點，也是中國投資法制建設的重要著力點。

（一）拓展與失衡：中國海外投資法律適用制度靜態觀察

中國海外投資法包括國內法和國際法兩大部分，國內法淵源主要由國務院各部委頒布的行政規章組成，涉及項目審批、外匯管理、稅收制度、金融制度、投資監管等一系列規定，既無法律適用問題的專門法規，在各部門規章中也少有涉及。國際法淵源包括對外簽署的雙邊投資協定（BIT）和與投資相關的多邊協定，相關BIT對法律適用問題多有規定。與其他投資大國相比，中國海外投資法律適用制度在涉及國家和協定范圍上續有拓展，但立法理念相對保守，規范水平尚顯不足，存在量質失衡的問題。具體特點如下：

一是重視在BIT中規定法律適用問題。在中國已經簽訂且具有法律效力的104個BIT中，其中87個規定了法律適用問題（含有締約雙方爭議法律適用條款的有80個，含有締約一方投資者與締約另一方爭議法律適用條款的有69個，二者兼備的有62個），17個未予規定。參見中華人民共和國商務部條約法律司網站：http：//tfsmofcomgovcn/article/Nocategory/201111/20111107819474shtml，最后訪問時間：2017年10月15日。形成反差的是，海外投資先行的歐美大國簽署的大多數BIT并不包含調整締約一方投資者與締約另一方之間爭議的法律適用條款，2008年之前美國簽署的40個BIT中無一包含這一類規定，法國91個生效BIT中僅有12個含有類似條款，英國、德國這一比例分別為91∶6與114∶8。Yas Banifatemi， The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration （Chapter 9）， Arbitration Under International Investment Agreements： A Guide to the Key Issues， Katia Yannaca-Small （ed）， Oxford： Oxford University Press， 2010， p 200

二是缺乏獨立主張和立法范例。中國海外投資法律適用制度是在循序漸進接受國際仲裁管轄權的過程中發展的，中國海外投資法在投資爭端解決機制方面相對保守，在國際仲裁程序之前設定“用盡當地救濟”要求，1998年之前僅同意將“征收賠償數額”爭議提交仲裁，后來從中國與巴巴多斯BIT開始，規定投資者在爭議發生后6個月內未獲解決，可將BIT的所有爭議提交國際仲裁。參見Amos Irwin， Crossing the Ocean by Feeling for the BITs： Investor-State Arbitration in Chinas Bilateral Investment Treaties， Global Economic Governance Initiative Working Paper， Boston： Boston University由于欠缺相關立法與實踐經驗，2012年平安集團訴比利時政府案為中國大陸投資者第一次利用解決國際投資爭端中心（ICSID）機制維護自身權益，雖最后仲裁庭于2015年作出裁決，支持比利時政府的管轄權異議并駁回平安集團訴求，但對我國海外投資者維權具有風向標意義。資料來源于ICSID網站：https：//icsidworldbankorg/apps/icsidweb/cases/Pages/casedetailaspx？CaseNo=ARB/12/29，最后訪問時間：2017年10月15日。大多數中外BIT并沒有法律適用的獨立主張，主要沿襲《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》（也稱《華盛頓公約》）第42條第1款的規定，《華盛頓公約》第42條第1款規定：仲裁庭應依照雙方可能同意的法律規則對爭端作出裁決。如無此協議，仲裁庭應適用作為爭端當事國的締約國的法律（包括其沖突規則）以及可以適用的國際法規范。一般規定“仲裁庭應根據接受投資締約國一方的法律（包括其沖突法規則）、本協定的規定以及締約國雙方均接受的普遍承認的國際法原則作出裁決”，主要區別是在締約國之前增加了“接受投資”、在國際法原則前增加了“締約國雙方均接受”、“普遍承認”等限定語。對于投資者與東道國爭議而言，《華盛頓公約》第42條中 “作為爭端當事國的締約國”與中國所簽BIT中“接受投資締約國一方”都指向東道國法，并無實質差別。中國對國際法原則的限定語雖意在限制仲裁庭自由裁量權，但具體標準不清晰，與公約“可以適用的國際法規范”實際效果差別不大。同時，中國所簽BIT就法律適用問題規定差別較大，既無參照范本，也缺統一模式。endprint

三是立法理念具有內向性。中國多年來以資本輸入為主，為維護本國司法主權，減少法律適用不確定性，在投資爭端中往往基于境內外資管理視角，傾向于適用本國法。中國所簽BIT中大多將適用東道國法作為解決投資爭議（僅指締約一方投資者與締約另一方爭議。下同）的首要法則，中國與斯里蘭卡BIT甚至規定僅適用東道國法，未預留適用國際法的空間。中國與斯里蘭卡1986年3月13日所簽BIT第10條規定：“為避免誤解，茲宣布，全部投資，除受本協定管轄外，應受投資所在地的締約一方領土內的有效法律管轄。”另一方面，中國在適用國際法方面設置了門檻，要求以締約雙方接受、普遍承認或者公認為條件，限制仲裁庭的法律適用自由度，亦為適用東道國法爭取機會。

（二）變革與調適：中國海外投資法律適用制度動態走向

近年來，隨著海外投資快速上升和國際投資法治變革，中國海外投資法律適用制度雖總體上堅持原有框架和理念，但亦呈現一些新動向：

一是適用東道國法的立場有所調整。逐漸改變將其作為“第一黃金法則”的做法，適當提高國際法的適用位階。如中國與馬耳他2009年簽訂的BIT中規定，在解決投資爭議時僅適用本協定的規定和被締約雙方接受的國際法原則，未提及東道國法。中國與加拿大BIT為適用東道國法設置了前置程序和條件，將其作為適用國際法規則的補充事項。中國與加拿大2012年9月9日所簽BIT第30條“準據法”部分第1款規定：“一、依據本部分設立的仲裁庭應根據本協定、可適用的國際法規則處理爭端涉及的問題，在適當時，仲裁庭應考慮東道國締約方的法律。”

二是意思自治因素明顯上升。準據法的選擇直接影響權責劃分，雙方臨時達成準據法合意相對困難，致使事先選擇法律很難付諸實施，Yas Banifatemi， The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration （Chapter 9）， p 193但中國近年來基于仲裁的合意性與自治性，在BIT中逐漸改變單純的“客觀論”立場，更加重視引入當事方意思自治的“主觀性”條款，在某些方面賦予當事方協議選法的權利，這在中國與古巴、坦桑尼亞、烏茲別克斯坦、荷蘭等國BIT中均有體現。

三是對仲裁庭的自由裁量權施加一定限制。近年來國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁庭出現擴大管轄權、濫用解釋權等問題，出于把握法律適用主動權考慮，中國在新簽BIT時一方面同意國際仲裁解決爭議，一方面以明確規定干預和約束裁決進程，如中國與加拿大BIT明確規定締約雙方關于協定條款以及就爭端締約方抗辯問題的解釋對仲裁庭具有約束力，仲裁庭作出的裁決必須與此保持一致等。參見中國與加拿大2012年9月9日所簽BIT第30條“準據法”部分第1款第2項規定。

總體來看，順應中國海外投資迅猛發展的時代潮流，與之相關的法律適用制度正經歷新一輪角色調適和規范重塑。但與其他投資大國法制實踐與中國海外投資法律保障需求相比，中國相關法制仍顯滯后，具有以下明顯不足：一是內外立法失衡，在對外簽訂的BIT中對準據法問題多有規定，但在相關國內立法中卻少有提及，致使履行條約義務缺乏國內法規支撐，同時我國與不同國家締結的BIT多有差別，在準據法問題上欠缺統一標準；二是立場定位保守，相關法律制度主要停留在資本輸入國和東道國立場，偏重適用國內法和客觀連結點，與我國海外投資大發展現狀不相吻合，不能滿足中國投資者多樣化、靈活性的法律保障需求；三是對法律適用的外延性問題關注不夠，如對地區投資實體性規范的引導與塑造仍處于起步階段，對國際仲裁機構的程序性規則參與較少等。

二、趨同化：國際投資準據法的演進走向

（一）國內法與國際法的趨同：從分庭抗禮到交融共生

國際投資準據法理論的演進是資本輸出國與輸入國利益沖突調適的過程，也是民族主義與國際主義磨合角力的歷史。尊崇東道國法的傳統理論與青睞國際法規則的現代理論之爭，一直是各方爭議的焦點，也成為資本輸出國與資本輸入國的立場分野，甚至體現南北國家的深層矛盾。陳安：《國際投資爭端仲裁——“解決投資爭端國際中心”機制研究》，復旦大學出版社2001年版，第148頁。支持優先適用東道國法即國內法的觀點認為，投資者的登記注冊、生產運營、經營管理等一系列行為均在東道國發生，無論根據“法律關系本座說”，19世紀德國著名國際私法學家薩維尼提出，認為應適用的法律只應是各涉外民事關系依其本身性質固有的“本座”所在地方的法律。他認為，基于行為的發生（或完成）和行為預先安排可能分別在不同的地方，要求行為人確切知道行為預先安排地的法律并在實際中去依照該法律規定的方式既不可能，也不合理，因而只應適用“場所支配行為”原則，以行為完成地或實施地法為本座法。參見[德]弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：《法律沖突與法律規則的地域和時間范圍——現代羅馬法體系（第八卷）》，李雙元等譯，法律出版社1999年版。東道國為投資行為的本座，還是根據最密切聯系原則，東道國與投資行為有數量最多的連結點，適用東道國法似乎天經地義，甚至有學者指出，“外國人和外國財產一旦進入國家境內，就立即歸國家的屬地最高權支配”。[英]勞特派特：《奧本海國際法》（上卷），法律出版社1981年版，第 217頁。適用東道國法有利于維護東道國的司法主權，對外資進行有效管理和規制，也能避免適用國際法帶來的不確定性和被動性。這一觀點受到廣大發展中國家尤其是以資本輸入為主國家的支持。

另一方面，西方學者和ICSID官員等認為應優先適用國際法，理由是東道國法具有不可預測性，而包括條約、國際習慣法、一般法律原則等在內的國際法規則久經醞釀和檢驗，在全球范圍內獲得廣泛公認，以其為依據解決投資爭議科學合理、整齊劃一。這一觀點受到資本輸出國的追捧，他們往往從本國投資者利益出發，或出于對東道國法違背投資者利益的憂慮，或出于對東道國作為投資爭端當事方立場偏頗的懷疑，往往依據屬人法的原則希望擴大本國法的適用，想方設法爭取以國際法原則、規則或慣例作為準據法，以實現排斥依據東道國法的目的。endprint

隨著經濟全球化進程的推進，世界范圍內的法律觀念、法律價值、法律原則、立法表述和執法標準都在向趨同化、一體化的方向演變，主權國家各自的國內法和國際社會主權國家之間的國際法界限“正在變得模糊不清”，E Brown Weiss， The New International Legal System， in Nandasiri Jasentuliyana ed， Perspective on International Law， Kluwer Law International， 1995， p77而且二者之間彼此轉化、相融相通的趨勢日益突出。這同樣體現在國際投資準據法領域，從《華盛頓公約》第42條到美國2012年BIT范本第30條參見美國貿易代表辦公室網站：https：//ustrgov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meetingpdf，最后訪問時間：2017年10月15日。以及《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）協議第925條參見美國貿易代表辦公室網站：https：//ustrgov/sites/default/files/TPP-Final-Text-Investmentpdf，最后訪問時間：2017年10月15日。關于準據法的規定，再到包括大多數中外BIT法律適用條款，都采納了將接受投資締約一方法律（即東道國法）和可適用的國際法規則相結合的立法模式，國內法與國際法正在向理念交融、內容趨近、適用互補的方向演進。

海外投資行為兼具跨國性、公私性、平等性等多重屬性，國際法與國內法的偏好取決于不同的法律視角，堅持以平衡投資利益和司法主權為核心的法治取向是大勢所趨，這要求在締結國際投資協議時對東道國的法律體系與通行的國際法規則進行審慎性的對比研究，同時考量締約雙方利益需求，在盡量維護本國投資治權的前提下，為維護和拓展海外投資爭取適當的法律適用方案。

（二）雙邊法與多邊法的趨同：從定向對接到區域聯動

雙邊法與多邊法均屬國際法范疇。海外投資領域最主要的雙邊法律淵源是雙邊投資協定（BIT），也包括雙邊自貿協定、經濟伙伴關系協定中的投資條款。相比而言，雙邊形式的國際投資法針對特定國家，條款靈活性強且易于達成，成為解決投資爭議最便捷的法律選項。同時，隨著一國海外投資活動的網絡化拓展，雙邊法“直線型”對接模式的局限性逐漸凸顯，其主體范圍狹窄、規則標準不一、調整脈絡交叉等問題日益突出，能夠提供“一攬子解決方案”的多邊投資法應勢而生。此外，大國戰略影響力的重要標志是對區域乃至全球經貿規則的塑造力，因此推動本國主導的多邊投資規則也被賦予政治和戰略利益的含義。

從美、德、法等投資大國締約實踐看，國際上大規模簽署BIT的浪潮始于上世紀七八十年代，到本世紀前10年之后趨于降溫，BIT成為這一時期解決海外投資爭議的最主要依據。在多邊方面，雖然1966年生效的《華盛頓公約》、1988年生效的《多邊投資擔保機構公約》就解決跨國投資某一方面的問題進行了全球性的嘗試和努力，但未形成普遍性實體法律規范。自上世紀90年代以來，以《北美自由貿易協定》的簽署以及經濟合作組織推動促成《多邊投資協定》為標志，多邊投資法浪潮逐漸興起，并形成了北美、歐盟、東盟等地區性經貿安排，這為解決國際投資爭議提供了更豐富的法律選擇。總體來看，盡管目前締結全球范圍的多邊投資法時機尚未成熟，但經貿投資規則制定已超越雙邊法的發展階段，并逐漸呈現從雙邊到多邊、從小多邊向大多邊過渡的趨勢，例如近年來美國奧巴馬政府力推的TPP、中國推動的亞太自貿區進程和“區域全面經濟伙伴關系”（RCEP），都在某種程度上突破了原有經貿合作的地域限制，力圖達成更廣范圍的多邊經貿規則。國際投資規則的“定向對接”已經并且仍在向“區域聯動”的方向演進。這一轉變并不意味著原有雙邊法規則的終結，而是各國吸鑒其中的普遍共識和合理成分，將其轉化為區域內共同法則，是一種效力和范圍擴張式的趨同化。

（三）客觀論與主觀論的趨同：從循規蹈矩到靈活互補

海外投資既是經濟全球化的產物，亦為經濟全球化的動力。國際投資催生了生產要素的跨國組合，也必然帶來超越以傳統訴訟為渠道、以一國法律體系為依據的新型爭端解決方式的法律需求，以當事人的合意選擇為基礎的國際仲裁備受青睞。仲裁具有生之俱來的主觀色彩，但長久以來這一特性在法律適用問題上并未得到充分體現，而以相對固定的連結點為導向的客觀論一直占據法律適用問題的中心角色。以中國改革開放后對外簽署的BIT為例，其中絕大多數的法律適用條款都規定整齊劃一的客觀化指引，當事方仲裁自主性受到較大限制。

以客觀論為基準的法律適用模式的優勢在于為爭議雙方提供了規范化、確定性的法律預期，有利于減少雙方爭議范圍，明確評判尺度，提高爭議解決效率，也有利于平衡爭議雙方法律認知差距，保證發展中國家投資者的法律適用權利，防范仲裁庭濫用法律適用解釋權，Justine Dogimont， The Autonomy of the Participants （the Parties and the Arbitrators） in the Choice of the Applicable Law to International Commercial Arbitration， Bucerius/WHU Master of Law and Business Program， 201007但同時具有很大局限性：一是違背了國際投資合同以及國際商事仲裁的意思自治屬性，抹殺了投資人與締約一方爭議、締約雙方之間爭議的公私屬性差別，程序上限制了投資爭議準據法范圍，從而間接影響了爭議解決結果；二是相對擴大了東道國法的適用情形，從一定程度上不利于投資者維權；三是難以適應日新月異的投資活動演變，同時堵塞了借用新近簽訂的雙多邊投資法律淵源解決爭端的可能性。相比而言，以主觀論為核心的法律適用方法更具靈活性和適應性，有利于提升投資者以法律途徑維護自身權益的信心，有利于滿足多樣化的法律調整需求，也能夠與國際投資法體系保持與時俱進。endprint

總體來看，一國海外投資活動準據法的主客觀選擇或封閉保守，或開放包容，不僅與本國在國際投資活動中的角色分工密切相關，而且最終取決于政治、法律和經濟利益的綜合權衡。盡管如此，從世界主要投資大國的新近法律文件來看，由當事人協商確定的準據法優先適用的立法模式更加受到歡迎，如美國《2012年BIT范本》第30條第2款規定：與投資授權和投資協議有關的爭議適用與該投資授權或者投資協議相關的特定法律，或者爭議雙方同意的其他法律，如果無此特定法律或當事人合意的法律，則適用仲裁被訴方的法律（包括其沖突法）或者可以適用的國際法規則。這就將當事人合意選擇的法律置于東道國法或可適用的國際法規則之前。再如我國近年來分別與古巴、烏茲別克斯坦、坦桑尼亞簽訂的BIT協議中關于投資者與締約一方之間爭議，都規定優先適用爭議雙方同意的法律規則。美國奧巴馬政府極力推動的TPP協議在法律適用問題上也作出了類似規定。這從某種程度上反映了法律規則向投資活動商事性本質的回歸，也在各種雙多邊經貿或投資協議日益多樣化的背景下為爭議雙方提供了更寬廣的選擇空間。與此同時，上述法律文件并未忽視對爭議雙方未作法律選擇的補救，一般規定適用仲裁被訴方的法律（包括其沖突法）或者可以適用的國際法規則，從而實現了主客觀法律選擇方法論之間的相互支撐和彼此平衡，避免了法律適用的缺位。也就是說，無論是主觀論還是客觀論，都無法單獨解決國際投資的法律適用問題，只有做到二者的相互平衡和相互補充，量體裁衣，因時制宜，才能確定國際投資的適當準據法。主客觀互補的立法模式已經并且繼續成為國際投資準據法趨同化的重要標志。

（四）實體法與程序法的趨同：從涇渭分明到相得益彰

仲裁程序規則是否完備與合理，直接關系到仲裁能否順利進行，甚至會對仲裁結果的公正性產生影響。根據中外海外投資法律實踐來看，一般規定仲裁庭自行決定其程序，并接受仲裁機構的內部規制，例如，ICSID的仲裁程序受行政理事會通過的《調節程序規則》和《仲裁程序規則》支配，其中規定的強行規則不允許當事人協商或變通。這意味著海外投資爭端解決的程序法遵循與實體法完全不同的指引路徑，爭議當事方選擇了某個仲裁機構也就接受了它的程序規則。這從某種程度上造成實體法與程序法的分立，即二者各行其道、并行不悖。從效果上看，盡管仲裁程序法的確定性有利于維護仲裁庭的權威和效率，但也因其保密性、隨意性、偏袒投資者等特點引發的問題受到詬病，被認為既有悖民主的原則，也不符合良法善治的時代要求，不能真正代表以市民社會為主體的東道國公共利益。徐崇利：《晚近國際投資爭端解決實踐之評判：“全球治理”理論的引入》，載《法學家》2010年第3期。

仲裁程序法與實體法最終目的都是促使投資爭議得到相對公正合理且易于為雙方當事人接受的解決方案，是仲裁順利進行的“一體兩面”，二者功能和內容雖存在很大差別，但由于內在價值目標的一致性導致規范設計日益趨同化。主要表現在：一是透明度要求，近年來許多國際投資協定都納入了透明度條款，明確要求締約方承擔公布與投資相關的法律、法規、程序等的義務，提高公眾對投資法律活動的知曉度。國際投資仲裁機構在仲裁程序規則方面也不斷提高透明性和允許第三方參與，以解決投資爭端國際中心（ICSID）2006年4月5日新修改的《ICSID仲裁程序規則》和《ICSID仲裁（附加便利）規則》為例，其明顯增強了仲裁程序的透明性，如在裁決書內容的披露上，將ICSID秘書處“可以”公布裁決書法律規則的摘要改為“應該”“立即”公布裁決書的法律推理部分的摘要。同時，在允許第三方參與口頭辯論的條件由“經過雙方當事人同意”改為“除非當事人一方反對，否則，經過與ICSID秘書長協商”。透明度要求超越了實體法與程序法的界限，逐漸成為跨國投資法律適用的重要通則。二是在當事方意思自治方面，當事方不僅可以在仲裁協議中通過選擇仲裁機構確定仲裁規則，而且有些常設仲裁機構允許當事方另外選擇仲裁規則，這與多國海外投資法中允許當事方選擇適用處理爭議的實體法具有相同的立法取向。三是各國在海外投資立法規定適用的東道國法一般都包括沖突規則，而沖突規則本身兼具實體法與程序法的雙重性質，這種立法模式雖可能造成反致、轉致等問題，但保障了確定準據法的程序正義，體現了實體法與程序法的統一。

在海外投資爭議解決過程中，實體法與程序法相互配合發揮作用。相較而言，實體法對決定海外投資爭端當事方的利益歸屬影響更加直接，但其發揮作用很大程度上依賴或受限于程序法，最明顯的例子是用盡當地救濟原則和“岔路口條款”，程序規則的設定直接決定了后續爭端解決機制類型以及準據法選擇。鑒此，應考量各國海外投資利益的保障需求，優先確定適用何種實體法的核心目標，據此倒推設計或選擇相應的程序法規則，做好國內外法律淵源程序規則與實體規則的統一協調，最大限度地維護或拓展本國經濟利益。

三、中國海外投資法律適用制度的完善建議

我國已由單向引資大國向雙向投資大國轉變，海外投資利益拓展需要對我國海外投資法律體系進行升級與重塑，完善法律適用規則、提供有效法律指引既是重要先決條件，也是關鍵保障環節。從中國投資法規范現狀和海外投資發展趨勢看，完善相關法律規則應充分吸收借鑒國際投資領域全球法治的先進理念，準確把握經濟全球化帶來的國際投資準據法趨同化的演進趨勢，著力解決我國重內輕外、重雙邊輕多邊、國際法與國內法銜接不足等立法缺陷，穩步提高海外投資法律適用規則的靈活性和適應性，力爭為海外投資利益保障提供更可靠、更便捷、更高效的法律解決方案。

（一）制定海外投資基本法，統一法律適用程序與標準。中國海外投資國內立法分散龐雜、各自為政、層次不高，對法律適用問題少有提及，對外簽署的BIT就此規定差別較大，在法律實踐中難以系統掌握和運用，因此有必要參考美國制定《對外援助法》美國海外投資相關國內立法主要體現在1961年制定的《對外援助法》及其多次修訂案和1970年《歲入法》之中。參見姚梅鎮：《國際投資法》，武漢大學出版社1989年版，第216—217頁。和BIT范本截至目前，美國共制定1982年、1994年、2004年、2012年四個BIT范本，并將其作為對外締約談判的基礎。的做法，結合國情制定一部海外投資核心法律，對法律適用程序和標準進行明確規定，并隨情勢變化及時更新和修正，以此為據建構我國海外投資的法律適用體系，保證我國相關立法的統一性和規范性。endprint

（二）順應國內外投資法趨同化潮流，適當向國際法淵源傾斜。投資全球化推動規則國際化，法律趨同化消弭國內法與國際法的固有界限，跨國投資的法律調整正從參差不齊的東道國法向普遍公認的國際法過渡。中國通過簽署雙多邊投資協議、推動區域經濟合作規則也在擴大以國際法為依托的制度性權力，應繼續推動海外投資保障的外傾化趨向，為海外利益拓展提供規范統一的法律保障。值得注意的是，仲裁庭可能用于調整海外投資的國際法規則范圍廣泛，為保障我國法律適用的主動權，須通過聲明保留或投資協議約定等方式對國際法范圍進行適當限制。

（三）積極推動地區多邊投資規則，爭取法律適用“一攬子”解決方案。當前，全球產業布局在不斷調整，新的產業鏈、價值鏈、供應鏈日益形成，而貿易和投資規則未能跟上新形勢，機制封閉化、規則碎片化十分突出。參見習近平主席在瑞士達沃斯世界經濟論壇2017年年會開幕式上的主旨演講。中國作為經濟全球化的積極倡導者，應針對當前國際投資法治存在的上述問題，在對外廣泛締結BIT并積累跨國投資管理經驗的基礎上，積極推動亞太自貿區、RCEP等地區經貿一體化安排，更大程度上推廣貿易和投資自由化，并打造涵蓋廣泛、統一規范的多邊投資實體化規范體系，使我國海外投資者能夠更加便利直接地援引解決爭議的準據法，更加安全自信地參與海外投資，開展國際產能合作。

（四）維護當事人意思自治權利，提高法律適用的主觀性權重。就海外投資關系的法律適用路徑而言，傳統的以客觀連結點為主的單一模式正向主客觀方式互補平衡的新模式轉變，更大程度上尊重當事方自主選擇準據法符合我國海外利益拓展帶來的多樣性法律調整需求，有利于增加我國海外投資者法律維權的主動性和選擇性，提高在法治欠發達國家運用非東道國法解決爭議的機率，突破大多數情況下投資爭議僅適用東道國法的局限性和僵硬性。有鑒于此，應在制定或締結新的海外投資法律淵源時將當事方協商選擇準據法放在突出位置，推廣與烏茲別克斯坦、坦桑尼亞等國締結的BIT中法律適用問題的有關規定，將爭議雙方協議選法作為適用東道國法或其他國際法規則的前置條件，為我國海外投資者維權爭取更多的法律武器。

（五）加大對程序規則的影響力，完善國內外法的銜接與配合。程序規則直接關系裁判進程與結果，對維護我國海外投資利益具有重要影響。應順應并推動當前國際仲裁機構在程序規則方面增強透明度和民主性等發展潮流，積極影響和參與程序規則制定和實施過程，鼓勵我國海外投資者與東道國自行約定程序規則，防止仲裁機構恣意運用程序規則侵害投資者合法權利。此外，我國國內法中對反致、轉致等問題規定不明確，而在對外簽訂的BIT中多規定適用爭端締約方的法律應包括沖突規范，這導致國內外法律淵源的沖突與矛盾，應在未來制定的海外投資基本法或相關涉外投資法律淵源中對該問題予以解決，促使二者的和諧統一。

（六）平衡雙向投資法律保障需求，統籌維護司法主權與海外利益。今后一段時期，中國吸引外資有望迎來新一輪熱潮，根據2017年1月17日發布的《國務院關于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》，中國將進一步加大利用外資力度，放開或放寬多個領域外資準入限制。這必然要求進一步提高境內外資法制服務和管理水平，法律適用問題是其中重要方面。應統合我國雙向投資立法的協同發展，既要堅持內外有別、以我為主，堅定維護國家司法主權，積極爭取適用東道國法和用盡當地救濟，更應著眼國際投資法的立法趨同化、選法自治化、爭端仲裁化的發展趨勢，從雙向投資利益保障的大局出發，增強參與國際投資爭端域外解決的信心與能力，促進國內外投資法律規則的融合統一，推動海內外投資爭議均能獲得相對公正合理的解決。

Research on the Empirical Analysis and Perfect Path of Chinas

Overseas Investment Law Application System—From the Perspective of

Convergence of Applicable Laws of International Investment

FENG De-heng

Abstract：The determination of the applicable law is the basis for the settlement of overseas investment disputes. Problems exist in Chinas overseas investment law application system like the lack of quantitative balance， too much emphasize on the domestic market than the international one make us lag behind the expansion of overseas interests due to the conservative position and the changes of national role. To clarify the path of the applicable system of investment law needs two aspects， firstly， it is necessary to clarify the characteristics and trends of Chinas legal system with an empirical research approach， and clarify the orientation of interests and the system of short boards； secondly， according to the theoretical perspective of comparative law， examine the change and evolution of the law of international investment， and the logic of economic globalization and the assimilation of law. Based on the new trend of applicable law of international investment， namely balancing and complementation in the sources of law and the applicable path and the rules of procedure， China should focus on its own interests， needs and institutional power， and coordinate the relationship between foresight and comfort， internationalization and localization and finally upgrade and reshape the applicable law of overseas investment.

Key words：overseas investmentapplicable lawapplication of lawlegal convergence

2017年第6期法律融貫論辨析

*本文系深圳大學青年扶持項目“法哲學視域下的法律可廢止性和不可廢止性研究”（2017QNFC66）和國家社科基金重點項目“全面推進依法治國的邏輯理性根基研究”（13AXZ0017）的研究成果。

[作者簡介]陳曦，深圳大學法學院講師，法學博士。

①Raz，The Relevance of Coherence，Boston University Law Review，1992，pp273—275

②Lehrer，Theory of Knowledge ，Boulder： Westview Press，1990，pp100—103

③Thagard， P and K Verbeurgt，Coherence as Constraint Satisfaction ，Cognitive Science，1998，pp1—24；Amaya，Legal Justification by Optimal Coherence，Ratio Juris，2011，pp304—329

④Putnam，Reason， Truth and History ，Cambridge： Cambridge University Press，1981，pp304—329

⑤MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford： Clarendon Press，1978，pp152—194

⑥Dworkin，Laws Empire，Cambridge： Harvard University Press，1986，pp243—245endprint